مبانی و آثار فقهی و حقوقی جرایم مشهود

نوع مقاله: علمی - پژوهشی(حقوق جزا و جرم شناسی)

نویسنده

دانشجوی دکتری حقوق جزای دانشگاه امام صادق‌علیه‌السلام

چکیده

در حقوق جزا جرایم به یک اعتبار به جرایم مشهود و جرایم غیر مشهود تقسیم می‌شوند. قوانین شکلی ایران در مورد جرایم مشهود، آئین رسیدگی سریع و با حداقل تشریفات دادرسی را پذیرفته‌اند و قوانین ماهوی نیز به تشدید مجازات و جرم انگاری خاص در مورد جرایمی که به نحو مشهود واقع می‌شوند پرداخته است. این در حالی است که این نهاد جزایی دارای مبانی فقهی بوده و در فقه امامیه نیز ارتکاب جرایم به نحو مشهود با تعابیری مثل «تجاهر به فسق»، «ارتکاب علنی گناه» و یا «تظاهر به گناه» شناخته می‌شوند و آثار متعددی هم در باب تشدید واکنش اجتماعی مثل عدم استحقاق سهم الخمس و زکات المال، جواز استخفاف متجاهر به فسق، سقوط عدالت و شهادت متظاهر به منکرات و ... بر آنها بار می‌شود. در رویکرد آئین دادرسی کیفری، «تسهیل» و «تسریع» در تشریفات دادرسی و نحوه رسیدگی به این دسته از جرایم مورد توجه قرار گرفته، حال آنکه «توجه ماهوی به پاسخهای اجتماعی به جرم» خصیصه‌ی اساسی رویکرد فقهی است که در قالب «پاسخ های اجتماعی شدید و سختگیرانه» و «محرومیت از برخی حقوق اجتماعی» تجلی یافته است. اما وجه شبه ادبیات فقهی و حقوقی را می‌توان در اصل تاسیس نهاد «جرایم مشهود» به عنوان یک نهاد مستقل و ویژه دانست به نحویکه هم از منظر فقهی و هم از دیدگاه حقوقی، جرایم مشهود به واسطه «ارتکاب علنی» آنها به عنوان یک نهاد خاص با مختصات منحصر به فرد، تاسیس گردیده است.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

Jurisprudential and Legal foundations and effects of Flagrant Offences

نویسنده [English]

  • mehdi choopani
چکیده [English]

one categorization, offences in criminal law are divided into flagrant and non flagrant ones. Procedural laws of Iran concerning flagrant offences have adopted quick legal procedures with the minimum formalities. Substantial laws have also dealt with aggravated punishment and particular criminalization concerning flagrant offences. This criminal institution has certain jurisprudential foundations. In the Shiite jurisprudence, flagrant offences are known by expressions such as overtly committing a sinful conduct, open commission of sins, or public commission of sins. Numerous regulations also affect one having committed these offences such as his failure to benefit from a share of Khums and Zakat, permission of disapproving and dishonoring him, extinction of his justice and invalidation of his testimony. In the criminal procedure approach, easy and quick action in dealing with these offences is taken into account. The essential characteristic of the jurisprudential approach is substantial focus on social responses to the offence, a fact being manifested in severe and serious social responses to the offence, and being deprived of certain social rights. However, the common point in the jurisprudential and legal literature is the provision of the institution of flagrant offences as an independent institution. In both jurisprudential and legal approaches, flagrant offences due to their open commission are recognized as an independent institution with unique characteristics.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Crime
  • flagrant
  • overt commission
  • sinful conduct
  • public commission

مقدمه

در حقوق جزا جرایم با مبانی مختلف تقسیم‏بندی‌های مختلفی دارند. در یک نوع تقسیم‌بندی جرایم براساس عنصر مادی و به اعتبار لحظه مشاهده، به مشهود و غیرمشهود تقسیم می‌گردند. از آن‏جائی که نظام حقوقی ایران از یک‌سو ریشه‌ای عمیق و مبنایی در فقه امامیه دارد و از سوی دیگر متاثر از نظام‌های حقوقی غربی است، مطالعات و پژ‍وهش‏های حقوقی بدون شناخت عمیق این مبانی منجر به سقوط در دام انحرافاتی مثل التقاط خواهد شد. از جمله نهادهای حقوقی ایران که دارای چنین ریشۀ دوگانه‌ای است نهاد «جرایم مشهود» می‌باشد، که علاوه بر قانون آئین دادرسی کیفری که از منظر شکلی به این جرایم پرداخته است، در قانون مجازات اسلامی نیز برخی از انواع جرایمی که ماهیتاً مشهود می‌باشند، مورد توجه قرار گرفته است. در این نوشتار نگارنده درصدد است ضمن تحلیل توامان این جرایم در قوانین شکلی و ماهوی به ریشه‌یابی فقهی و تحلیل مبانی و آثار فقهی این نهاد نیز بپردازد.

  1. 1.                  تعریف جرم مشهود

1.1.            تعریف فقهی

از آن‏ جایی که چنین مفهومی در منابع اسلامی با لفظ مشهود، تعریف نشده و سابقه ندارد. لذا حسب اقتضاء مطالعات تطبیقی می‌بایست، مفهوم موردنظر را با لفظ «معادل» آن جست‏وجو کرد.

به نظر می‌رسد، نزدیک‏‏ترین واژگان در منابع اصیل اسلامی که دلالت مفهومی بر معنای موردنظر، جرم مشهود، داشته باشند، به‏ترتیب عبارت‌اند، از: «تجاهر» و «تظاهر» به گناه و فسق.

1.2.            تعریف لغوی

فرهنگ ابجدی فارسی- عربی، «تَظَاهُراً [ظهر]» و «تَجاهُراً [جهر] بالأمر» را به معنای تظاهرکردن و آشکار کردن آورده است. در قاموس قرآن «جهر» به معنی آشکار شدن و آشکار کردن آمده است، اعمّ از آن‏که به‏وسیله دیدن باشد یا شنیدن مثل «یُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَ جَهْرا»(قرآن کریم، نحل، 75) که به‏وسیله دیدن است و مثل «سَواءٌ مِنْکُمْ مَنْ أَسَرَّ الْقَوْلَ وَ مَنْ جَهَرَ بِهِ»(قرآن کریم، رعد، 10) که به‏وسیله شنیدن است. پس به این معنا «جهر» هم قولى است و هم فعلى.(قرشی، 1364، ج‏2، ص 79)

از سوی دیگر به‌نظر می‌آید، که جهر قولى، آشکار شدن معمولى نیست. بلکه شبیه به فریاد است. دربارۀه دعوت حضرت نوح در قرآن آمده است: «ثُمَّ إِنِّی دَعَوْتُهُمْ جِهاراً ثُمَّ إِنِّی أَعْلَنْتُ لَهُمْ وَ أَسْرَرْتُ لَهُمْ إِسْراراً»(قرآن کریم، نوح، 8- 10) مقابله «جهار» با «اعلان» در این آیه، مبیّن معنای «فریاد» بودن «جهار» است. یعنى آن‏ها را با صداى بلند و علنى و نیز به‏طور پنهانى دعوت کردم. و از کریمۀ «وَ لا تَجْهَرُوا لَهُ بِالْقَوْلِ کَجَهْرِ بَعْضِکُمْ لِبَعْضٍ»(قرآن کریم، حجرات، 2) نیز این معنى استفاده می‏شود و چون میان خود با صدای بلند سخن می‌گفتند، از این‏که با حضرت رسول صلّى اللّه علیه و آله و سلّم آن‏طور سخن گویند، نهى شدند و اگر از این سخن تنزّل کنیم باید بگوئیم، که «جهر» مطلق و به هریک از صداى بلند و صداى عادى شامل است و با موارد و قرائن می‌توان پى برد که آیا صداى بلند و فریاد مراد است؟ یا صداى عادى؛ مثلا در آیه شریفه «سَواءٌ مِنْکُمْ مَنْ أَسَرَّ الْقَوْلَ وَ مَنْ جَهَرَ بِهِ»(قرآن کریم، رعد، 10) صداى عادى و در آیات فوق صداى بلند مراد است.(قرشی، 1364، ج‏2، ص80)

در برخی از منابع نیز مراد از جهر، علنی کردن و اعلان دانسته شده و آن را مفهومی در مقابل «سر، به معنی پنهان کردن» معرفی کرده‌اند:

«جهر: أصل واحد و هو إعلان الشی‏ء و کشفه و علوّه، یقال جهرت بالکلام أعلنت به، و رجل جهیر الصوت‏ای عالیه... و الجهر ضدّ السرّ... »(مصطفوی، 1426ق.، ج‏2، ص129)

و برخی از آیات شریفه قرآن هم، جهر را در همین معنا به کار گرفته است:

«و لا تَجْهَرْ بِصَلاتِکَ وَ لا تُخافِتْ بِها وَ ابْتَغِ بَیْنَ ذلِکَ سَبِیلًا»(قرآن کریم، اسراء، 110)

«سَواءٌ مِنْکُمْ مَنْ أَسَرَّ الْقَوْلَ وَ مَنْ جَهَرَ بِهِ»(قرآن کریم، رعد، 10)

«وَ آن تَجْهَرْ بِالْقَوْلِ فَإِنَّهُ یَعْلَمُ السِّرَّ وَ أَخْفى» ‏(قرآن کریم، طه، 7)

برخی از منابع نیز در تعریف «جهر» با به کار بردن جملاتی شبیه «ظهور الشی‏ء بإفراط حاسة البصر أو حاسة السمع»، ملاک «ظهور» و آشکار بودن را در «قابلیت» دیده شدن آن شیء یا شنیده شدن آن صوت به صورت بارز وآشکار توسط انسان دانسته‌اند.(راغب اصفهانی، 502ق.، ج1، ص209) در برخی از آیات شریفه نیز «جهر» به همین معنی آمده است: «لَنْ نُؤْمِنَ لَکَ حَتَّى نَرَى اللَّهَ جَهْرَةً»(قرآن کریم، بقرة، 55) «أَرِنَا اللَّهَ جَهْرَةً»(قرآن کریم، نساء، 153)

1.3.            تعریف اصطلاحی

علاوه بر آن‏چه در تعریف لغوی از مفهوم تجاهر به فسق بیان شد باید توجه داشت، که منظور از «تجاهر به قبیح» که در متون فقهی به‏ آن اشاره شده است. یعنی تظاهر به فعلی که قبح آن نزد عموم مردم شناخته شده است و با این حال، فرد متجاهر از سر عصیان مرتکب آن می‏شود؛ لذا اگر مرتکب، تظاهر به عمل قبیحی کند که فساد آن را جز اندکی از مردم نمی‌شناسند متجاهر به حساب نمی‏آید.(شیخ أنصاری، 1281ق.، ج‏1، ص346) و صرف عمل به فعل قبیحی که مردم به قبح آن مطلعند نیز دال بر متجاهر به فسق بودن نیست، ولو آن‏که علنا واقع شده باشد چون ممکن است ارتکاب آن از سر عصیان نبوده باشد، بلکه مرتکب جهل به موضوع یا جهل به حکم داشته است.

از سوی دیگر اگر شخص متظاهر احتمال دهد، که مردم از معصیت بودن عمل وی مطلع نباشند و به همین جهت عصیان کند و خودش معصیتش را علنا فاش نماید، چنان‏چه مردم جهل عاصی نسبت به موضوع یا حکم را محتمل بدانند در این صورت او متجاهر به فسق بماهو فسق نمی‏باشد، گرچه او متجاهر به امری است که فسق است، با این تفاوت که وصف قبح از آن پنهان شده است.(إیروانی، 1353ق.، ج‏1، ص35)

حال، اگر مردم به فسق مرتکب آگاهی پیدا کنند و در حق عاصی هم احتمال جهل به موضوع یا حکم را ندهند، اما این آگاهی به صورت اتفاقی به‏وجود آمده باشد، مثل زمانی که عاصی به دنبال ارتکاب پنهانی عملی در اماکن عمومی باشد مثلا ارتکاب فسق در خلوت شبانه یک پارک، نه از روی تجاهر عاصی؛ در این صورت مفهوم خاص «تجاهر به فسق» صدق نمی‌کند چرا که تجاهر آن است که عاصی معصیتی را علنا مرتکب شود و بداند که مردم نسبت به عاصی بودن وی به‏وسیله این عملش آگاهی دارند.(إیروانی، 1353ق.، ج‏1، ص35)

همچنین برای تحقق حکم تجاهر لازم است، واقعا مردم آگاه باشند و مجرد اعتقاد عاصی به این‏که مردم نسبت به معصیت او آگاهی دارند در حالی‏که مردم آگاه نباشند، کافی نیست. چرا که در این صورت «اعتقاد و علم» به تجاهر وجود دارد نه «حقیقت تجاهر».(إیروانی، 1353ق.، ج‏1، ص35) و اگر عاصی به علم مردم ادعای جهل کند و از نظر عرف هم این عدم علم وی محتمل باشد، این امر برای عدم صدق حکم «متجاهر» کافی است. متجاهر به فسق متجاهر به معصیت واقعی است، نه به آن‏چه که وی آن را معصیت بداند و یا این‏که آن‏را از روی برخی از جوانب علم اجمالی یا شبهات ابتدائی که واجب بود از روی احتیاط‏ترک نماید، مرتکب شود؛ گرچه به واسطه عدم احتیاط مرتکب حرام واقعی هم شود متجاهر به فسق نیست.(إیروانی، 1353ق.، ج‏1، ص35) پس برای صدق مفهوم «تجاهر به فسق» لازم است چند شرط محقق باشد:

 اولاً متظاهرا واقع شده باشد(علنی باشد) ثانیا مردم نوعا به قبح آن عمل واقف باشند، ثالثاً عمل قبیح عالما عامدا(عصیاناً) واقع شده باشد رابعا عمل ارتکابی فسق بین باشد.

و حتی برخی از فقها بر این باورند، با وجود همۀ این شرایط اگر عاصی نزد کسانی تجاهر به فسق کرد، که آن‏ها از نزدیکان و رازدار وی می‌باشند. در این صورت او متجاهر به فسق نخواهد بود. «نعم لو تجاهر بذلک بین جماعة هم أصحاب سره و رفقائه فی العمل فإنه لا یعد متجاهرا بالفسق».(خویی، 1413ق، ج‏1، ص340)

که ممکن است، فرض اخیر از این روی مصداق تجاهر به فسق نباشد، که رکن ارتکاب علنی در آن متزلزل است و تظاهر به ارتکاب گناه در جمع اصحاب سر را نمی‌توان مصداق ارتکاب علنی گناه دانست.  

1.4.            تعریف حقوقی

در حقوق جزا جرایم به اقسام مختلفی تقسیم می‌شوند. مبنای هریک از این تقسیمات متفاوت است. در یک نوع تقسیم‌بندی جرایم براساس عنصر مادی و به اعتبار لحظه مشاهده، جرایم به مشهود و غیرمشهود تقسیم می‌گردند. پایه و مبنای جرم مشهود که طریق غیر عادی و فوق‌العاده رسیدگی است ضرورت، فوریت و سرعت می‌باشد و تشریفات با طبع جرم مشهود ناسازگار بوده و نقض غرض محسوب می‏شود.(انصاری، 1380، ص 363‌) در تعریف جرم مشهود بین حقوق‏دانان و اساتید حقوق جزا اختلاف‌نظر وجود دارد و به این‏ترتیب، تعاریف متعدد و گوناگونی از جرم مشهود به عمل آمده است. ذیلا به چند مورد از این تعاریف اشاره می‌گردد:‌

-      جرم را مشهود گویند، هنگامی که در شرف وقوع بوده و یا زمان اندکی از وقوع آن گذشته باشد، چنان‏که آثار و ادله جرم، اثبات و انتساب آن را به فاعل ممکن نماید؛ در حالی‏که جرم غیرمشهود به جرایمی گفته می‏شود، که از زمان ارتکاب آن مدتی گذشته است و برای اثبات آن به شهود آنی دسترسی نیست.(اردبیلی، 1379، ص279)

-      جرم مشهود جرمی است که در مرئی و منظر پلیس یا مردم واقع شود یا به منزله آن باشد.(انصاری، 1380، ص32‌)

-      جرم مشهود جرمی است، که مرتکب آن در حین ارتکاب یا بلافاصله پس از ارتکاب به‏طوری که دلایل ارتکاب از طرف دستگیر کننده قابل جمع‌آوری باشد، دستگیر شود. در غیراین صورت جرم را غیرمشهود نامند.(باهری، 1382، ص240)

-      مراد از جرم مشهود جرمی است، که در زمان ارتکاب یا اندکی بعد از وقوع جرم می‌توان مرتکب آن را دست‏گیر و دلایل آن را جمع‌آوری کرد. مقصود از جرم غیرمشهود نیز جرمی است، که از زمان وقوع آن مدت نسبتا زیادی گذشته است و متعاقباً مأمورین و اشخاص از وقوع آن مطلع شده‌اند.(ولیدی، 1382، ص240‌)

-      ‌جرم مشهود به عمل مجرمانه‌ای گفته می‏شود، که اندکی پس از زمان وقوع کشف شود و آثار و علائم جرم هم قابل رویت و بازرسی باشند. جرم غیرمشهود نیز جرمی است که مدت زمانی از ارتکاب آن می‌گذرد و دلایل و مدارک ارتکاب آن در محل وقوع به دست نیاید.(صانعی، 1374، ص387‌)

-      جرم مشهود جرمی است، که مرتکب در حین ارتکاب غافل‏گیر شده و دلایل جرم هم مشهود باشد. در صورتی که جرم غیرمشهود جرمی است، که مدت زمانی از ارتکاب آن گذشته و به دست آوردن دلایل آن غیر ممکن و یا غیرمسلم است.(شامبیاتی، 1380، ص 396‌)

-      ‌جرم مشهود جرمی است، که مرتکب در حین ارتکاب جرم غافل‏گیر شده و یا در زمانی نزدیک به زمان ارتکاب جرم دست‏گیر شود، ولی جرم غیرمشهود جرمی است، که مدت زمانی از ارتکاب آن گذشته و دلایل ارتکاب نیز بعدها جمع‌آوری شوند.(افراسیابی، 1374، ص354)

-      ‌جرم مشهود جرمی است، که وقوع یا اثر آن مورد مشاهده ضابطان دادگستری قرار گیرد.(زراعت و مهاجری، 1378، ص99‌)

همان‏طور که مشاهده می‏شود، تعاریف متعددی از جرم مشهود ارائه شده است و همین امر سبب شده که عده‌ای از اساتید بدون این‏که تعریف جامع ومانعی از جرم مشهود به عمل آورند، صرفا به برررسی مصادیق آن و تجزیه و تحلیل هر یک از آن‏ها اکتفا کنند. به هر حال باید گفت که تقسیم‌بندی جرایم به مشهود و غیرمشهود دارای اهمیت است و تفاوت عمدۀ این دو جرم نیز مربوط به نحوه رسیدگی به آن‏ها می‌باشد.(صانعی، 1374، ص387؛ افراسیابی، 1374، ص354‌‌)

 از سوی دیگر متأسفانه قانون‌گذار هم تعریف «جامع و مانع» منطقی از «جرم مشهود» ارائه نکرده و صرفاً به بیان مصادیق جرم مشهود اکتفاء نموده است که ذیلا به شرح و تفسیر آن‏ها می‌پردازیم.

 

1.5.              «جرایم مشهود» در قانون آئین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری

 در بیان مصادیق جرایم مشهود درقانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 آمده است: «ماده 21- جرم در موارد زیر مشهود محسوب می‏شود:

  1. جرمی که در مرئی و منظر ضابطین دادگستری واقع شده و یا بلافاصله مأمورین یاد شده در محل وقوع جرم حضور یافته یا آثار جرم را ‌بلافاصله پس از وقوع مشاهده کنند.
  2. در صورتی که دو نفر یا بیشتر که ناظر وقوع جرم بوده‌اند و یا مجنی علیه بلافاصله پس از وقوع جرم شخص معینی را مرتکب جرم معرفی‌ نماید.
  3. بلافاصله پس از وقوع جرم علائم و آثار واضحه یا اسباب و دلایل جرم در تصرف متهم یافت شود یا تعلق اسباب و دلایل یاد شده به متهم‌ محرز شود.
  4. در صورتی که متهم بلافاصله پس از وقوع جرم قصد فرار داشته یا در حال فرار یا فوری پس از آن دستگیر شود.
  5. در مواردی که صاحب خانه بلافاصله پس از وقوع جرم ورود مأمورین را به خانه خود تقاضا نماید، وقتی که متهم ولگرد باشد».

در بند 1 این ماده «مرئی» و «منظر» بر وزن مفعل، اسم مکان در زبان عربی است که در این‏جا به معنای «در برابر چشمان، در نظرگاه، در معرض دید، تماشاگاه» می‌باشد.(آخوندی، 1382، ج5، ص35) می‌توان گفت این بند به آن دسته از جرایمی اشاره دارد، که در فقه نیز مصداق تجاهر و ارتکاب علنی معرفی گشته‌اند.

اما همان‏گونه که به سهولت از دیگر بندهای این ماده می‌توان فهمید، قانون، برخی از انواع جرایم را که ذاتاً مشهود نیستند، اما تحت شرایط خاصی ارتکاب یافته‌اند، مشهود محسوب نموده است به گونه‌ای که می‌توان حالاتی را تصور نمود که جرم متظاهرا واقع نشده و اتفاقا مجرم سعی در ارتکاب پنهانی جرم نیز داشته است، اما به موجب این ماده قانونی عمل ارتکابی وی جرم مشهود محسوب می‌گردد.

عده‌ای از حقوق‏دانان معتقدند جرم مشهود همان‏گونه که از نامش پیداست جرمی است، که وقوع یا اثر آن مورد مشاهده ضابطان دادگستری قرار گیرد و این خصوصیت تنها در بندهای اول تا چهارم وجود دارد، اما سایر موارد، چنین خصوصیتی ندارند و معلوم نیست چرا قانون‌گذار چنین جرایمی را در عداد جرایم مشهود قرار داده است(زراعت و مهاجری، 1378، ص99‌) حتی برخی از اساتید، چنین چیزی را خلاف اصول جزایی دانسته‌اند. عده دیگری از حقوق‏دانان نیز اعتقاد دارند، در واقع همان جرایمی که در مرئی و منظر ضابطین دادگستری صورت گرفته باشند، مشهود بوده و بقیه موارد «نزدیک به مشهود» یا «در حکم مشهود» می‌باشند. به عبارت دیگر با مواردی که از جرم مشهود در قانون نام برده شده است، نمی‌توان تعریف جامعی از جرم مشهود به دست آورد، زیرا دامنۀ وسیعی را در برمی‌گیرد. بنابراین جرم مشهود به مفهوم واقعی همان موردی است که در مرئی و منظر مأمورین یا قاضی یا تعدادی ناظر صورت پذیرد و بلافاصله اعلام کنند و بقیه موارد «قریب به مشهود» هستند.(مدنی، 1378، صص 142-140‌) به هرحال آن‏چه مسلم می‌باشد، این است که در قانون آیین دادرسی کیفری ایران اصطلاح «مشهود» گسترده‌تر از معنی لغوی آن به کار رفته و شامل موارد گسترده‌ای می‌گردد. ‌برخی از اساتید حقوق نیز جرم مشهود را به دو قسم تقسیم کرده‌اند. به نظر این گروه، از توجه به طرز انشاء قانون معلوم می‏شود که مقنن ایران معتقد به دو قسم جرم مشهود است. جرم مشهود واقعی یا موضوعی جرمی است، که عمل مجرمانه در حضور مأمور کشف جرم و یا در حضور یک دسته یا جماعت واقع می‏شود، یا بلافاصله پس از وقوع، خود مجرم مورد مشاهده مأمور قرار می‌گیرد یا آثار گرم جرم مورد ملاحظه واقع می‏شود. این قسم جرم مشهود مبتنی بر شهادت مأمور دولت یا شهادت عینی اشخاص عادی است.(انصاری، 1380، ص360‌) اما جرم مشهود فرضی یا حکمی، عملی است، که در حقیقت مشهود نیست ولی قانون‌گذار به علت وضعیت خاص وقوع، آن را مشهود تلقی می‌کند. احراز جرم در این قبیل موارد به کمک ادله یا قراین مادی یا براهین عقلی که امکان انتساب عمل مجرمانه به شخص معین را متصور می‌سازد، صورت می‌گیرد. این قبیل موارد عبارتند از:

 وقتی که بلافاصله پس از وقوع جرم، بزه‌دیده شخص یا اشخاصی را مرتکب معرفی کند، پیدا شدن علائم و آثار واضحه جرم یا اسباب و دلایل جرم در تصرف متهم و در زمانی نزدیک به وقوع، احراز تعلق اسباب و دلایل جرم به متهم، قرینه فرار، ولگرد بودن متهم و درخواست صاحب‏خانه.(انصاری، 1380، صص362- 361‌) به عنوان مثال در بند آخر که به ولگرد بودن متهم اشاره می‌کند، اساسا ملاک مشهود بودن جرم مهم نیست، بلکه حکم ماده دائر مدار متهم است. ماده 273 قانون مجازات عمومی سابق، ولگرد را چنین تعریف کرده بود: «کسانی که وسیله معاش معلوم ندارند و از روی بی‏قیدی و تنبلی درصدد تهیه کار برای خود برنمی‌آیند، ولگرد محسوب می‌شوند».(آخوندی، 1382، ج5، ص35) لایحه جدید آئین دادرسی کیفری هم ولگرد را کسی می‌داند «که مسکن و مأوای مشخص و وسیله معاش معلوم و شغل یا حرفه معینی ندارد».(تبصره 2 ماده17ـ121) لذا از آن‏ جایی که قانون تعریف مشخص جامع و مانعی از جرایم مشهود ارائه نکرده و صرفا به بیان مصادیق این جرایم اکتفاء نموده و با توجه به تعریفی که پیش از این از تجاهر به فسق بیان شد می‌توان گفت که علی‌رغم این‏که نزدیک‏‏ترین مفهوم فقهی به این نهاد حقوقی در حقوق ایران همان مفهوم «تجاهر به فسق» است، اما نمی‌توان مدعی شد، که تطابق مفهومی کاملی بین آن‏ها وجود دارد بلکه اگر رابطه بین این دو مفهوم را یک رابطه منطقی «عام و خاص مطلق» بدانیم، باید گفت که مواردی وجود دارند که هم مصداق جرم مشهود و هم مصداق تجاهر به فسق هستند مثل ارتکاب عمل منافی عفت در اماکن عمومی؛ در عین حال برخی از اعمال هستند، که صرفاً مصداق جرم مشهود می‌باشند در حالی‏که مشمول تعریف فقهی از تجاهر نمی‌توانند قرار بگیرند. به عنوان مثال جرمی که به صورت مخفیانه توسط یک ولگرد واقع می‏شود:

                                            

               
    
    

جرایم مشهود

    
    

          

               
    
    

تجاهر      به فسق

    

 

    
    

      

 

 

  

 

 

 

حال آن‏که نگارنده معتقد است، رابطه بین این دو مفهوم یک رابطه «عام و خاص من وجه» است. چرا که معصیت کبیره‌ای وجود دارد، که قانون آن را جرم‌انگاری نکرده و تظاهر به آن عمل حرام نیز با این‏که مصداق تجاهر است. ولی نمی‌توان ذیل عنوان جرم مشهود از آن یاد کرد مثل تظاهر به «قطع رحم» و محرمات دیگری که نه در قانون دارای کیفر هستند و نه جریحه‌دار کننده عفت عمومی:

                       

1.6.            «جرایم مشهود» در لایحه جدید قانون آئین دادرسی کیفری

لازم به ذکر است که تعریف جدید ارائه شده از جرم مشهود در لایحة جدید قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز با تغییراتی اندک مشابه همان تعریف سابق است. در ماده17ـ121 جرم در موارد زیر مشهود است:

-       در مرئی و منظر ضابطان دادگستری واقع شود یا مأموران یادشده بلافاصله در محل وقوع جرم حضور یابند و یا آثار جرم را بلافاصله پس از وقوع مشاهده نمایند؛

-       بزه‌دیده یا دو نفر یا بیشتر که ناظر وقوع جرم بوده‌اند، حین وقوع جرم یا بلافاصله پس از آن، شخص معینی را به عنوان مرتکب معرفی کنند؛

-       بلافاصله پس از وقوع جرم، علائم و آثار واضح یا اسباب و ادله جرم در تصرف متهم یافت شود و یا تعلق اسباب و ادله یادشده به متهم محرز گردد؛

-      متهم بلافاصله پس از وقوع جرم، قصد فرار داشته یا در حال فرار بوده یا بلافاصله پس از وقوع جرم دستگیر شده باشد؛

-      جرم در منزل یا محل سکنای افراد اتفاق افتاده یا در حال وقوع باشد و شخص ساکن، در همان حال یا بلافاصله پس از وقوع جرم، ورود مأموران را به منزل یا محل سکنای خود درخواست کند؛

-      متهم بلافاصله پس از وقوع جرم، خود را معرفی کند و وقوع آن را خبر دهد؛

-      متهم ولگرد بوده و در آن محل سوء شهرت داشته باشد.

  1. 2.                  اختصاصات «جرایم مشهود» در حقوق ایران

2.1.            قوانین ماهوی

2.1.1. تظاهر به عمل حرام

ماده 638 قانون مجازات اسلامی بیان می‌دارد، که هرکس «علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74‌ ضربه شلاق محکوم می‌گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود، که نفس آن عمل دارای کیفر نباشد، ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به ‌حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد».

به موجب ماده اخیر تظاهر به ارتکاب عمل حرام در انظار و اماکن و معابر عمومی جرم شناخته شده است. تظاهر در لغت به معنی آشکارا عمل نمودن و آشکار نمودن، خودنمایی کردن و وانمودکردن به داشتن صفت یا حالتی می‌باشد.(معین، 1378، ج1، ص1096) «علناً» نیز به معنی آشکارا انجام دادنِ فعل یا‏ترک فعل می‌باشد و از نقطه نظر جزایی هرگاه ارتکاب عملی در مرئی و منظر عموم صورت گیرد، اعم از این‏که محل ارتکاب از امکنه عمومی باشد، یا خیر و یا در اماکن عمومی و اماکن مهیا برای پذیرش عموم باشد، آن را علنی گویند.(بند الف از ماده 214مکرر ق.م. ع) و از سوی دیگر باید توجه داشت، که «صرف ارتکاب فعل حرام با سوء نیت خاص در انظار و اماکن عمومی برای تحقق بزه کافی است، اعم از این‏که در لحظه ارتکاب بیننده‌ای حضور داشته یا نداشته باشد»(نظریه 5557/7-13/9/72 اداره حقوقی قوه قضائیه، به نقل از محشای قانون مجازات اسلامی دکتر گلدوزیان) لذا «مقصود از ارتکاب عمل منافی عفت به‏طور علنی اعم است، از این‏که عمل در مرئی و منظر عمومی واقع شود و یا در مکانی که مستعد عموم باشد و قصد مرتکب به پنهان نمودن عمل و احتراز از علنی بودن و آشکار شدن آن تأثیری نخواهد داشت. بنابراین «احتراز مرتکب از رؤیت مردم و آشکار شدن موضوع به هیچ‏وجه تأثیری در علنی بودن موضوع ندارد و همین که عمل در محلی به وصف مذکور ارتکاب شود، علنی محسوب می‌گردد».(حکم شماره 413-31/2/18 شعبه2 دیوان عالی کشور) پس ارتکاب عمل منافی عفت در پس کوچه و تاریکی شب مشمول ارتکاب عمل در علن خواهد بود.

اما با توجه به صدر ماده قابل استنباط است، که تظاهر به عمل حرامی غیر از عدم رعایت حجاب شرعی، لزوماً باید با قصد آشکار کردن عمل(قید «تظاهر» کردن) و در علن واقع شود، لذا ارتکاب عمل حرامی مثل هتک حرمت و یا توهین به کسی چنان‏چه در علن ولی بدون قصد تظاهر صورت گرفته باشد، مثلاً صرفاً به خاطر عصبانیت بیش از حد، مشمول ماده اخیر قرار نمی‌گیرد. گرچه برخی از حقوق‏دانان بر این باورند، صرف ارتکاب عمدی عمل در علن برای تحقق موضوع این ماده کافی است و نیازی به قصد تظاهر نیست.(زراعت، 1377، ج1، ص352)

به نظر می‌رسد قسمت اول صدر ماده اشاره به عمل حرامی دارد، که در قانون جرم‌انگاری شده است در حالی که در بخش دوم سخن از تظاهر به عمل حرامی است، که مقنن برای آن، وضع کیفر نکرده است. اما عمل حرامی است، که عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند؛ پس عملی که حرام نباشد، ولو آن‏که به نحوی موجب جریحه‌دارشدن عفت عمومی تلقی گردد و یا حرام باشد، اما از نظر قانون «دارای کیفر نباشد و یا عفت عمومی را جریحه‌دار نکند، مشمول این ماده نخواهد بود».(نظریه مشورتی 2530/7-7/4/72 اداره حقوقی قوه قضائیه) لازم به ذکر است، تظاهر به شرب مسکر به موجب ماده 701 ق.م از عموم این ماده خارج شده است، که توضیح داده خواهد شد. در واقع مقنن در این ماده «تظاهر به ارتکاب عمل حرام» را و نه نفس ارتکاب عمل حرام را، مستوجب کیفر شناخته است.(شکری و سیروس، 1382، ص658)

عمل حرام نیز فعل یا‏ ترک فعلی است، که به موجب فقه اسلامی معصیت و مخالفت با اوامر و نواهی شارع مقدس تلقی می‏شود. البته به نظر می‌رسد، آن دسته از معاصی که «کبیره» تلقی می‌شوند، در این ماده موردنظر قانون‌گذار بوده است، گرچه باید توجه داشت، که اصرار بر گناهان صغیره هم گناه کبیره است. علی‏رغم این‏که نظر بسیاری از حقوق‏دانان در مورد بخش دوم ماده فوق‌الذکر آن است، که قانون‌گذار در مقام تعیین مجازات برای تظاهر به فعل حرامی بوده است، که در قانون جرم انگاری نشده است. اما نگارنده معتقد است، تفسیر دقیق‌تر ماده که متناسب با فلسفه تشریع این حکم و موافق ظاهر ماده نیز می‌باشد آن است، که همان‌گونه که در متن ماده هم در قسمت اخیر به‏ آن تصریح شده و از ارتکاب عمل به‏طور مطلق یاد شده است و قید «حرام» بودن برای عمل ارتکابی ذکر نشده است، بهتر است، که تظاهر به ارتکاب فعل غیرحرام شرعی که در قانون جرم‌انگاری نشده است. اما به تشخیص عرف موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی می‏شود، را مشمول این ماده بدانیم. به‌طور مثال هر سطحی از رابطه جنسی بین زوجین شرعی و قانونی، حلال است و حرمت شرعی ندارد، اما تظاهر به آن در علن ممکن است، منجر به جریحه‌دار شدن عفت عمومی شود. لذا از آن‏جایی که مقنن با وضع این قانون به دنبال حفظ حریم اخلاقی اجتماع بوده است، این تفسیر موافق مذاق قانون‌گذار هم می‌باشد. کما این‏که در فقه و اخلاق اسلامی هم مکرر تأکید بر لزوم پنهانی بودن تمتعات جنسی زن و شوهر از یک‌دیگر شده است. البته لازم به ذکر است، که برخی از حقوق‏دانان به این تفسیر از ماده اخیر هم اشاره نموده‌اند.(زراعت، 1377، ج1، ص352) 

به موجب ‌تبصره همین ماده نیز زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای ‌نقدی محکوم خواهند شد. در واقع عدم رعایت حجاب شرعی از سوی بانون نمی‌تواند موجب محکومیت به شلاق باشد؛ با این‏که مقنن در این ماده با استعمال لفظ «تظاهر» در مقام بیان وجود قصد مجرمانه و سوء‌نیت خاص در بزه‏کار است. چرا که تظاهر به معنای آشکار کردن عامدانه است، اما از آن جهت که عدم رعایت حجاب شرعی در عین علنی و ظاهری بودنش، جرم مطلق و مادی صرف می‌باشد، که وجود سوءنیت خاص در تحقق آن شرط نیست. لذا قانون با آوردن تبصره خاص، این جرم را از شمول حکم صدر ماده خارج ساخته است.

پیش از وضع ماده 638 قانون مجازات اسلامی در سال 1375، ماده قانونی جرم عدم رعایت حجاب شرعی ماده 4 قانون «نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هائی که استفاده از آن‏ها در ملأ عام خلاف شرع است، یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‏کند، مصوب 1365» بود. برابر این ماده «کسانی‌که در انظار عمومی وضع پوشیدن لباس و آرایش آنان خلاف شرع و یا موجب‏ ترویج فساد و یا هتک عفت عمومی باشد، توقیف و خارج از نوبت در دادگاه صالح محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات‏های مذکور در ماده 2 محکوم... » می‌شدند. تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی ورود خاص بر عام است. چرا که ماده4 قانون سابق فوق‌الذکر نسبت به کلیه اشخاص عمومیت دارد، اما قانون مجازات اسلامی تنها به جرم فقدان حجاب شرعی زنان اختصاص دارد. بنابراین قانون مجازات اسلامی در حدود تعارض، قانون سابق خود را تخصیص زده است؛ [البته قانون «نحوه رسیدگی... » به اعتبار خود باقی است ومستند قانونی برای جرم عدم رعایت پوشش شرعی برای مردان است که بررسی آن خارج از حوصله و موضوع این مقاله است. ] محدوده تعارض این دو ماده نیز میزان مجازات مقرر در هریک است.

ماده 2 قانون «نحوه رسیدگی... » از مجازات‏های تعزیری به شرح زیر نام می‏برد:

  1. تذکر و ارشاد
  2. توبیخ و سرزنش
  3. تهدید
  4. 10 تا20 ضربه شلاق یا جریمه نقدی از 20 تا 200 هزار ریال برای استفاده کننده
  5. 20 تا40 ضربه شلاق یا جریمه نقدی از 20 تا 200 هزار ریال در مورد استفاده کننده.

اما عنوان شد، که این مجازات نسبت به بزه‏کاران زن اعمال نمی‌گردد. بنابراین مجازات عدم رعایت حجاب شرعی توسط زنان منحصر در همان دو موردی است، که ماده 638 قانون مجازات اسلامی مقرر کرده است.    

2.1.2. استعمال متجاهرانه الکل

به موجب مادة 701 ق.م:

 «هر کس متجاهراً و به نحو علن در اماکن و معابر و مجامع عمومی مشروبات الکلی استعمال نماید، علاوه بر اجرای حد شرعی شرب‌خمر به دو تا شش ماه حبس تعزیری محکوم می‏شود.»

گرچه جرم موضوع این ماده قابل انطباق با ماده 638 نیز می‌باشد، اما چون این ماده مورد خاصی را مطرح می‌کند، بنابراین ماده 701 عموم ماده 638 را تخصیص می‌زند.

کلمه «متجاهرا» از مادة «جهر» به معنای آشکارا عمل نمودن و آشکارنمودن و ظاهرنمودن است و متجاهر نیز کسی است، که عملش را «عمدا» آشکار می‌نماید.(معین، 1378، ج1، صص1029-1259؛ ج2، ص3788) بنابراین مقصود از «متجاهرا» عمداً آشکار ساختن است(شکری و سیروس، 1382، ص 816) و داشتن قصد آشکار ساختن عمل، شرط است و اگر کسی هم این عمل را نبیند باز هم قید «تجاهر» به آن صدق می‌کند. در عین حال برخی معتقدند، شرایطی مانند لزوم آگاه بودن مرتکب به موضوع(مسکر بودن) و حکم(حرام بودن) که برای اجرای حد شرعی شرب خمر لازم است، برای تحقق جرم موضوع این ماده ضرورتی ندارد.(زراعت، 1377، ج2، ص532)

از سوی دیگر در ماده قید «به نحو علن» وجود دارد. «علن» در لغت به معنی آشکار و هویدا و ضد خفا و پنهان می‌باشد. «مقصود از ارتکاب عمل به‌طور علنی در قوانین جزایی اعم است، از این‏که در مرئی و منظر عموم واقع شود، یا در اماکنی که معد برای حضور عموم باشد و معابر اعم است، از کوچه و خیابان و به‏طور کلی محلی که ممر عام شناخته می‏شود وامکنه عمومی محسوب است و احتراز مرتکب از رؤیت مردم و آشکار شدن موضوع به هیچ‏وجه تأثیری در علنی بودن موضوع ندارد».(شکری و سیروس، 1382، ص817)    

پس همان‌گونه که بیان شد، برای تحقق موضوع این ماده علاوه برلزوم ارتکاب علنی شرب خمر، استعمال متجاهرانه آن نیز لازم است. یعنی فرد هم باید در علن مرتکب این عمل شود و هم در انجام عمل، قصد آشکار ساختن آن را داشته باشد. پس اگر کسی در یک پارک عمومی با استفاده از تاریکی شب به دنبال شرب خمر به صورت پنهانی باشد، مشمول این ماده نیست. زیرا اگرچه به نحو علن است، اما متجاهراً نیست.

از سوی دیگر اگر کسی در خفا مشروب بنوشد و در حالت مستی به اماکن یا معابر یا مجامع عمومی بیاید مشمول حکم این ماده نخواهد بود، چون کلمه استعمال ظهور در نوشیدن دارد؛ حال اگر شخص مست در اماکن یا معابر یا مجامع عمومی به شرب مسکر ادامه دهد، باید به سراغ عمومات عوامل رافع مسؤلیت کیفری رفت، اگر این شخص از خود اراده‌ای نداشته باشد، قابل مجازات موضوع این ماده نخواهد بود.(زراعت، 1377، ج2، ص533)همچنین باید توجه داشت، که «چنان‏چه بر اثر عللی مثل توبه حد شرب خمر ساقط شود، این موضوع تأثیری در شقوط مجازات تعزیری نخواهد داشت. زیرا این مجازات جهت تجاهر و استعمال علنی مشروب است».(گلدوزیان، 1382، ص 429)

2.1.3. تظاهر به قدرت‌نمایی

ماده 617 قانون مجازات اسلامی بیان می‌دارد: «هرکس به وسیله چاقو و یا هر نوع اسلحه دیگر تظاهر یا قدرت‌نمایی کند یا آن را وسیلة مزاحمت اشخاص یا اخاذی یا تهدید قرار دهد یا با کسی گلاویز شود، در صورتی که از مصادیق محارب نباشد به حبس از شش ماه تا دو سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد». به نظر می‌رسد که صدر ماده دارای اشکال نگارشی است و می‌بایست بین کلمه «تظاهر» و «قدرت‌نمایی»، لفظ «به» به جای حرف «یا» به کار می‌رفت. با این فرض، منظور از تظاهر در ماده، خودنمایی و وانمودکردن به داشتن صفتی است.(شکری و سیروس، 1382، ص626) بنابراین منظور از تظاهر به قدرت‌نمایی با هر نوع اسلحه آن است، که کسی با نشان دادن اسلحه‌ای قدرت و زور خود را به رخ دیگران بکشد و خود را زورمند قلمداد نماید، که در واقع نوعاً نتیجه چنین عملی ارعاب دیگران است.

پرواضح است، که تشریع چنین ماده‌ای از باب بازدارندگی بوده و برای صیانت از امنیت عمومی جامعه است، لذا جرایم مذکور در این ماده جرایمی مطلق بوده که صرف ارتکاب عمل صرف‌نظر از وقوع نتیجه جرم می‌باشد. از همین روی صرف «تظاهر» به قدرت‌نمایی جرم‌انگاری شده است.

2.1.4.      تجاهر به قماربازی

«قمار بازی با هر وسیله‌ای ممنوع و مرتکبین آن به یک تا شش ماه حبس و یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌شوند و در صورت تجاهر ‌به قماربازی به هر دو مجازات محکوم می‌گردند. »(ماده 705 ق.م) ‌با توجه به تعریف پیشین از تجاهر و لزوم عامدانه بودن آن، در این ماده نیز چنان‏چه مرتکب عملش را عمداً آشکار نماید، اگرچه کسی هم نبیند، مصداق تجاهر تحقق یافته است. اما در حکم شماره 68 شعبه 6 دیوان عالی کشور «تجاهر» معادل ارتکاب «علنی» دانسته شده و این‏گونه بیان می‌دارد، که: «قمار علنی(تجاهر به قمار) وقتی تحقق پیدا می‌کند، که عمل در مرئی و منظر عمومی باشد...» و ملاک علنی بودن نیز به موجب حکم شماره 913 شعبه 11 دیوان عالی کشور «...این است، که عمل قمار در مرئی و منظر عموم باشد...»(شکری و سیروس، 1382، ص823؛ گلدوزیان، 1382، ص431) حال آن‏که فرض تظاهر به ارتکاب قمار در یک محیط غیرعلنی مثل مهمانی خانوادگی هم قابل تصور است. لذا «تجاهر» نمی‌تواند معادل «علن» باشد و باید این تفکیک را قائل شد و صرف تظاهر به قمار در مرئی و منظر عموم را ولو آن‏که در یک محیط غیرعمومی باشد، باید مشمول مادة اخیر دانست. کما این‏که قانون‌گذار در ماده 701 ق.م به وجود این تفکیک تصریح نموده و در مورد شرب خمر هم ارتکاب متجاهرانه و هم ارتکاب علنی را توأمان شرط تحقق موضوع ماده دانسته است.(زراعت، 1377، ج2، ص543) عنصر معنوی این جرم، سوءنیت عام است، اما چون قمار به صورت برد و باخت انجام می‏شود، معمولاً قصد تحصیل مال نیز به عنوان سوءنیت خاص در تحقق آن لازم است. بنابراین همان‌گونه که اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 4104/7-5/9/65 اعلام نموده است، قمار بدون قصد بردن پول یا مال، مشمول این حکم نیست.(زراعت، 1377، ج2، ص541)

2.1.5. تظاهر غیر مسلمان به شرب خمر

با وجود این‏که شرب خمر در شریعت اسلام عملی حرام و مستوجب حد است، اما چنان‏چه کفار اهل ذمه به عهد خویش در نظام اسلامی وفادار باشند و مخفیانه شرب خمر نمایند، مجازات نمی‌شوند. اما همان‌گونه که پیش از این بیان شد، در تظاهر به شرب خمر توسط مسلمان علاوه بر حد شرب خمر به موجب مادة 701 ق.م شارب مسکر به تعزیر هم محکوم می‏شود و این در حالی است، که اگر تظاهر به شرب خمر توسط غیرمسلمان صورت گیرد، تعزیر نخواهد داشت. ولی حد شرب خمر بر وی اجرا خواهد شد.

کما این‏که ماده 174 ق.م اشعار می‌دارد: «حد شرب مسکر برای مرد و یا زن، هشتاد تازیانه است» همچنین در ‌تبصره این ماده آمده است، «غیر مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسکر به هشتاد تازیانه محکوم می‏شود».

تصریح صورت گرفته در تبصره ماده فوق‌الذکر بیانگر آن است، که «مجازات شلاق افراد غیرمسلمان در صورت تظاهربه شرب مسکر حد محسوب می‌گردد و نه تعزیر».(نظریه مشورتی 946/7-25/3/73 ادره حقوقی قوه قضائیه) به این مطلب در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز تصریح شده است: «غیرمسلمان‌ تنها در صورت‌ تظاهر به‌ مصرف مسکر محکوم‌ به حد می‏شود». البته با این تفاوت از قانون فعلی که؛ «اگر مصرف مسکر توسط غیرمسلمان‌ علنی نباشد، لکن مرتکب در حال مستی در معابر یا اماکن عمومی ظاهر شود، به مجازات مقرر برای تظاهر به عمل حرام محکوم می‌گردد».(ماده 268 لایحه جدید قانون مجازات اسلامی)

2.1.6. مقذوف متظاهر به فسق

به حکم ماده 148 ق.م «اگر قذف شونده به آن‏چه به او نسبت داده شده است، تظاهر نماید قذف‌کننده حد و تعزیر ندارد». از آن‏ جایی که «تظاهر» به معنای وانمود کردن است و متظاهر بودن مقذوف دلالت بر صحت اسناد و در نتیجه واهی نبودن اسناد دارد؛ لذا به خاطر فقدان شرط تحقق جرم قذف، که واهی و غیرواقعی بودن اسناد است، عمل ارتکابی جرم نخواهد بود.(شکری و سیروس، 1382، ص173)

این در حالی است، که قانون‌گذار در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی درماده 252 ضمن این‏که قذف متظاهر به زنا یا لواط را مستوجب حد یا تعزیر نمی‌داند، اما در تبصره 2 ماده فوق‌الذکر قذف کسی را که متظاهر به زنا یا لواط است، نسبت به آن‏چه متظاهر به آن نیست، موجب حد می‌داند؛ «مثل نسبت دادن لواط به کسی که متظاهر به زنا است. »

2.2.            قوانین شکلی

2.2.1. وظایف ضابطین قضایی در تحقیقات مقدماتی

ضابطان قضایی مأمورانی هستند، که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می‏نمایند(ماده 15 ق. آ. د. ک) اما ضابطین دادگستری بر حسب این‏که جرم ارتکابی مشهود یا غیرمشهود باشد، دارای شرح وظایف متفاوتی هستند. در جرایم مشهود، نظر به این‏که ضابطان دادگستری موظف به انجام اقدامات و تحقیقات فوری هستند، اختیارات بیشتری به آنان واگذار گردیده است.(آشوری، 1384، ج1‌، ص 145) که همین امر مبنای تفاوت جرم مشهود و غیرمشهود می‌باشد. بنابراین تفاوت تحقیقات مقدماتی در جرایم مشهود و غیرمشهود در این است که در جرایم مشهود ضابطان به لحاظ قدرت و اختیار بیشتر در موضوع، تحقیقات مقدماتی را راسا انجام می‌دهند.

به طور مثال، از شهودی که وقوع جرم را دیده‌اند، یا همسایگانی که سروصدای جرم را شنیده‌اند، یا عابرینی که در فاصله کوتاهی متوجه فرار متهم شده‌اند، تحقیق کرده و چوب یا چاقو یا آچار یا سنگ یا اسلحه یا هر شی دیگری که وسیله ارتکاب جرم بوده، جمع‌آوری می‌کنند و کروکی صحنه وقوع جرم را‏ ترسیم می‌کنند. همچنین اشیایی را که از متهم یا مجنی‌علیه در محل وقوع جرم ریخته است، در صورت مجلس ذکر نموده و از شاکی و متهم تحقیق می‌کنند و اجازه تماس متهم را با افرادی که احتمال تبانی وی با آن‏ها وجود دارد نمی‌دهند. نهایتاً نیز پرونده مقدماتی شکل یافته را به همراه گزارشی از اقدامات انجام شده نزد مقام قضایی صالح ارسال می‌نمایند. انجام تحقیقات مقدماتی در جرایم مشهود در صورت وجود متهم نمی‌تواند زیاد به طول آن‏جامد، به‏طوری که حدأکثر مدت آن 24 ساعت است.(مدنی، ج 1 - 2، ص145)

اما در جرم غیرمشهود در مرحله تحقیقات مقدماتی دو حالت پیش می‌آید:‌

-       ضابطان فقط از وقوع جرم اطلاع یافته‌اند، ولی صحنه جرمی در اختیار نبوده و دلایل و اماراتی در دسترس نیست؛ همچنین ضابطان اجازه ورود به منزل برای تفتیش نداشته و متهم و مظنونی نیز در کار نیست و اگر هم از افرادی نام برده شده، هنوز دلیلی علیه آن‏ها وجود ندارد؛ البته به شرطی که اطلاع دریافتی مأموران از منبع موثق ‌باشد. در چنین حالتی ضابطان باید مراتب را جهت کسب تکلیف و اخذ دستور لازم به مقام قضایی صالح اعلام کنند. مقام قضایی صالح در صورتی که جرم در حوزه قضایی او واقع شده یا امکان جمع‌آوری دلایل یا حتی قسمتی از دلایل موجود باشد، دستور تحقیقات مقدماتی را صادر کرده و عندالاقتضاء تعلیمات لازم را در خصوص مورد بیان می‌کند.(مدنی، 1378، ص145)

-       علائم و امارات وقوع جرم مشکوک بوده و اطلاعات ضابطان نیز از منبع موثق نباشد و صرفاً شایعاتی وجود دارد. در این حالت ضابطان قبل از اطلاع به مقام قضایی، باید تحقیقات لازم را انجام دهند، بدون این‏که حق دستگیری یا ورود به منزل شخصی را دارا باشند. با انجام تحقیقات لازم، اطلاعات دریافت شده ضابطان توأم با دلیل و قرینه شده و تقویت می‌گردد و در این صورت به مقام قضایی صالح گزارش داده می‏شود.(مدنی، 1378، صص146-145)‌

2.2.2. آغاز فرآیند رسیدگی به جرم

ماده 65 قانون فعلی آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری بیان می‌دارد: جهات قانونی برای شروع به تحقیقات و رسیدگی، به قرار زیر است:

-       شکایت شاکی

-       اعلام و اخبار ضابطین دادگستری یا اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل می‏شود.

-       جرایم مشهود در صورتی که قاضی، ناظر وقوع آن باشد.

-       اظهار و اقرار متهم

لذا یکی از جهات قانونی برای شروع به تحقیقات و رسیدگی، هنگامی است، که جرم به صورت مشهود واقع شده و قاضی هم شخصاً ناظر وقوع آن است.(آخوندی، 1382، ج5، ص39) لازم به ذکر است، ماده1ـ122 لایحه جدید قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز در بند ج، یکی از جهات قانونی برای شروع به تعقیب را «جرم مشهود، هرگاه دادستان یا بازپرس ناظر وقوع آن باشند» دانسته است و این خصوصیتی است، که در جرایم «غیرمشهود» وجود ندارد.

2.2.2.1.                        «بازداشت موقت» توسط ضابطین دادگستری

ضابطان دادگستری در جرایم غیرمشهود به محض اطلاع از وقوع جرم مکلف خواهند بود، موضوع را سریعاً به مقام ذی‌صلاح قضایی اطلاع داده و تا اخذ دستور منتظر بمانند، حال اگر مرجع مذکور اقدامات انجام شده را کافی نیافت، می‌تواند جهت تکمیل تحقیقات دستورات لازم را صادر نماید و در این مورد ضابطین مکلف خواهند بود به دستور مقام قضایی تحقیقات و اقدامات قانونی را برای کشف جرم به عمل آورند. لکن در جرایم مشهود برای پرهیز از تطویل تحقیقات موظف‌اند، اقدامات لازم را برای حفظ آثار و ادله جرم و بازداشت متهم معمول داشته و نتیجه را پس از آن به اطلاع مقام قضایی برسانند.(اردبیلی، 1379، ج1، ص280) در واقع، چنان‏چه بازداشت متهم در جرایم مشهود برای مدتی کوتاه و با هدف تکمیل تحقیقات ضروری باشد، ضابطان مجاز خواهند بود، حدأکثر تا 24 ساعت متهم را تحت‌نظر نگاه‌دارند. البته بازداشت متهم زائد بر 24 ساعت، بدون این‏که از سوی مقام قضایی قرار بازداشت او صادر شده باشد، فاقد مجوز قانونی است و ضابطی که پس از گذشت مدت 24 ساعت، متهم را در اختیار مقامات قضایی قرار ندهد، خود را در معرض مجازات مندرج در ماده 570 قانون مجازات اسلامی قرار می‌دهد.(آشوری، 1384، ج1‌، ص 145‌)

2.2.2.2.    عدم صلاحیت مقام قضایی محل

کشف جرم و انجام تحقیقات مقدماتی می‌بایست مطابق قانون زیرنظر مقام قضایی صالح صورت گیرد. این در حالی است، که به موجب قانون در مورد جرایم مشهود که رسیدگی به آن‏ها از صلاحیت مقامات قضائی محل خارج است، مقام قضایی محل مکلف است، کلیه اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار متهم و هر تحقیقی که برای کشف جرم لازم بداند، به عمل آورده و نتیجه اقدامات خود را سریعاً به مقام قضایی صالح نماید و در مورد اشخاصی که رسیدگی به جرائم آنان در صلاحیت دادگاه‏های مرکز می‌باشد، ضمن اعلام مراتب منحصراً آثار و دلایل جرم جمع‌آوری و بلافاصله به مرکز ارسال خواهد گردید.(ماده 23 ق. آ. د. ک)

2.2.2.3.    «تفتیش» و «بازرسی»

از اختیارات ضابطان دادگستری در جرایم مشهود، ورود به منازل و اماکن مسکونی برای تفتیش و ضبط اشیاء و به‏طور کلی هرگونه اقدامی است، که برای جمع‌آوری ادله جرم و حفظ آن مناسب می‌باشد.(اردبیلی، 1379، ج1، ص280) به عبارت دیگر در جرایم مشهود، ضابطان باید اقدامات و تحقیقاتی را که فوریت دارد، به عمل آورند و در این راستا و در صورت لزوم می‌توانند نسبت به ورود و تفتیش منازل، اماکن و اشخاص و نیز جلب اشخاص، حتی بدون اجازه مقام قضایی و به‏طور کلی نسبت به جمع‌آوری دلایل اقدام کنند و پس از حضور مقام قضایی، ‌که موظف هستند در اسرع وقت وقوع جرم را به اطلاع او برسانند، تحقیقات انجام شده را تسلیم وی نمایند. با ورود مقام قضایی به صحنه جرم، ضابطان حق مداخله نداشته، مگر این‏که انجام تحقیقات تکمیلی یا مأموریت جدیدی به آنان محول گردد. که در این صورت نیز باید با رعایت دقیق مقررات قانونی اقدام کنند. اما در جرایم غیرمشهود، ضابطان دادگستری فقط با اجازه مخصوص مقام قضایی حق ورود به منازل اشخاص و تفتیش آن را در موارد ظن خواهند داشت.(آشوری، 1384، ج1‌، ص145) علاوه بر موارد فوق، در جرایم مشهود دادستان(در سازمان قضایی نیروهای‌مسلح) اختیار تصدی تحقیقات را پیش از حضور و مداخله بازپرس دارد، در حالی‌که در جرایم غیرمشهود دادستان حق پرداختن به تحقیق نداشته و مکلف است این وظیفه را به بازپرس بسپارد.(اردبیلی، 1379، ج1، ص280)

2.2.2.4.    «تحقیق» و «تعقیب»

‌تحقیق در جرائم منافی عفت که به صورت غیر مشهود واقع شده باشد ممنوع است و دادرسان و قضات تحقیق صرفا در غیر موارد منافی عفت «می‌توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین و دلایل و امارات جرم ویا هر اقدام دیگری را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند».(ماده 43 ق. آ. د. ک) این در حالی است، که در جرایم منافی عفت هم اگر به صورت مشهود واقع شوند، تحقیق بلامانع است.(تبصرة مادة 43 ق. آ. د. ک)

لایحه جدید آئین دادرسی کیفری نیز بر همین مسأله تأکید نموده و بیان می‌دارد، که «تعقیب و تحقیق در جرم زنا و لواط و سایر جرایم منافی عفت ممنوع است، مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شده و یا دارای شاکی باشد، که در این صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضی دادگاه انجام می‏شود».(مادة 12ـ123) البته تصریح می‌نماید، که چنان‏چه جواز تحقیق و تعقیب به سبب مشهود بودن جرم منافی عفت باشد، تحقیق در محدوده اوضاع و احوال مشهود و توسط قاضی دادگاه امکان‌پذیر است.

2.2.2.5.    اجازه دخالت شهروندان

قانون‏گذار در تبصره ١ ماده 17ـ121 لایحه جدید آئین دادرسی کیفری با در نظر گرفتن مصلحت قضایی به تمامی شهروندان اجازه داده است، تا در صورت عدم حضور ضابطان دادگستری، اقدامات لازم را برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنه جرم در جرایم موجب مجازات سلب حیات؛ جرایم موجب حبس ابد؛ جرایمی که مجازات قانونی آن قطع عضو است؛ جنایات علیه تمامیت جسمانی که میزان دیه آن‏ها نصف دیه کامل مجنی­علیه یا بیش از آن است و جرایم موجب مجازات تعزیری درجه پنج و بالاتر را چنان‏چه این جرایم به صورت مشهود واقع شده باشند، به عمل بیاورند.

 

2.3.            اختصاصات «جرایم مشهود» در منابع فقهی اسلام

2.3.1. شرایط استحقاق «زکات المال»

در مورد کسانی‌که مستحق دریافت زکات هستند، عموم فقها «عدالت» را شرط ندانسته‌اند؛ حال آن‏که «شارب ‌خمر» و «متجاهر به فسق» را مستثنی کرده و احتیاط واجب را در عدم جواز پرداخت زکات به متظاهر به فسق می‌دانند.

صاحب عروه می‌نویسد: «... مصرف زکاة المال... لا یشترط عدالة من یدفع إلیه، ‏ فیجوز دفعها إلى فساق المؤمنین نعم الأحوط عدم دفعها إلى شارب الخمر و المتجاهر بالمعصیه... »(یزدی، 1337ق.، ج‏2، ص364) و بسیاری از فقهای دیگر(یزدی، 1337ق.، ج‏4، ص226) هم با تأکید بر وجوب رعایت این احتیاط، این حکم را مورد تأیید و شرح قرار داده‌، این چنین می‌نویسند: «هذا الاحتیاط لا یترک»      

«بل الأظهر ذلک فی شارب الخمر، و لا یترک الاحتیاط فی المتجاهر بالفسق و فی تارک الصلاة»؛ «لا یترک فی شارب الخمر و المتجاهر بکبیرة نظیر هذه الکبیرة»

«هذا الاحتیاط لا یترک بل لا تدفع إلى کلّ هاتکٍ للحرمات کما فی زکاة المال على الأحوط»؛ «العدالة على الأحوط، فلا یعطى غیر العدل سیما المتجاهر بارتکاب الکبائر»

«... آن لا یکون شارب الخمر على الأحوط بل غیر متجاهر بمثل هذه الکبیرة على الأحوط... »(الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏1، ص339)

در عین وجود نص در مورد «شارب خمر»، این مسأله که «شارب خمر» خصوصیت منحصر به فردی ندارد در برخی از متون فقهی مورد تصریح قرار گرفته و احتیاط در عدم پرداخت «زکات المال» به هاتک عموم محرمات را واجب دانسته‌اند و حتی تجاهر نیز شرط نشده است: «بل لا بدّ من منعها عنه أیضاً إذا قلنا بعدم خصوصیة لشرب الخمر المنصوص علیه فی معتبرة داود الصرمی(الوسائل: ج 6، ص 171، الحدیث 1 من الباب 17 من أبواب المستحقّین للزکاة) المتقدّمة فیتعدّى إلى کلّ محرم فی مرتبته أو ما هو أعظم منه»(الموسوی‌الخویی، 1413ق.، ص279)

در برخی از منابع به‏طور ضمنی دلیل عدم پرداخت زکات به متظاهر به گناه را به مصرف رسانیدن آن در راه معاصی ذکر نموده‌اند: «نعم الأحوط آن لا یدفع الى شارب الخمر و المتجاهر بالمعصیة و الهاتک لجلباب الحیاء، کما انه لا یجوز آن یدفع الى من یصرفها فی المعصیة»(اصفهانی، 1365ق.، ج‏1، ص306)

امام خمینیرحمت‌الله‌علیه نیز در تحریرالوسیله به همین مسأله اشاره فرموده‌ و پرداخت زکات به متجاهر به معاصی را مصداق «اعانه بر اثم» دانسته‌اند و حکمت عدم پرداخت را در «دفع منکر» می‌دانند: «نعم یقوى عدم الجواز إذا کان فی الدفع إعانة على الإثم أو إغراء بالقبیح، و فی المنع ردع عن المنکر»(خمینی، 1409ق.، ج‏1، ص339) و در شرح بر همین عبار ت آمده است:

«الظاهر عدم اعتبار العدالة و لا مجانبة الکبائر فی مستحقّ الزکاة، إلّا إذا کان إعطاء الزکاة له إعانة على المعصیة. و الأحوط عدم إعطائها للمتجاهر للکبیرة و المقیم علیها؛ لا سیّما شرب الخمر»(تبریزی، بی‌تا، ص272) مدارک تحریرالوسیله هم «وجوب نهی از منکر» را دلیل این حکم بیان می‌کند: «یقوى عدم الجواز فیما کان الدفع إلیه إعانة على الإثم و المنع عنه ردعاً؛ و ذلک لأدلّة حرمة الإعانة على الإثم و وجوب النهی عن المنکر»(بنی‌فضل، ج‏3، ص647) و این در حالی است که شیخ طوسی در «الخلاف» به اختلافی بودن مسأله در بین فقها اشاره کرده و اشعار می‌دارد که برخی معتقدند حتی با پرداخت زکات به فساق هم برائت ذمه حاصل می‏شود: «الظاهر من أصحابنا: آن زکاة الأموال لا تعطى إلّا العدول من أهل الولایة دون الفسّاق منهم. و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک و قالوا: إذا أعطى الفسّاق برئت ذمّته. و به قال قوم من أصحابنا».(تبریزی، بی‌تا، ص273) شیخ صدوق در «المقنع» و سلار در «المراسم» از این جمله هستند و اشاره‌ای به شرط عدالت نکرده‌اند حال آن‏که شیخ مفید در «المقنعه» صرفا شارب خمر را استثنا کرده است.(تبریزی، بی‌تا، ص273)

 

 

2.3.2. شرایط استحقاق «سهم الخمس»

مشابه آن‏چه که در شرایط استحقاق دریافت زکات مورد اشاره قرار گرفت، مرحوم صاحب عروه «تجاهر به معصیت» را از موارد انتفاء صلاحیت دریافت خمس نیز می‌داند: «یقسم الخمس ستة أسهم على الأصح‏... لایعطى لمرتکبی الکبائر خصوصا مع التجاهر».(یزدی، 1337ق.، ج‏2، ص403) «مرتکب کبیرة واحدة مع التجاهر لا یعطى شیئاً من الحقوق أصلًا و لا کرامة(کاشف الغطاء). »(یزدی، 1337ق.، ج‏4، ص306)

بسیاری از دیگر فقهای بزرگ شیعه نیز احتیاط در پرداخت سهم خمس به متجاهر به معاصی را واجب دانسته‌اند: «الأحوط عدم الدفع إلى المتجاهر بالمعاصی(البروجردی)».(یزدی، 1337ق.، ج‏4، ص306) «الأحوط عدم الدفع إلى المتهتّک المتجاهر(الإمام الخمینی)»(یزدی، 1337ق.، ج‏4، ص306) «لا یدفع إلى المتجاهر الهاتک للحرمات کما مرّ فی الزکاة على الأحوط(النائینی)»(یزدی، 1337ق.، ج‏4، ص306)

«الأحوط عدم إعطاء الخمس للمتجاهر بالمعاصی المعلن بها(الشیرازی)»(یزدی، 1337ق.، ج‏4، ص306) «الأحوط عدم الدفع إلى المتهتّک المتجاهر»(اصفهانی، 1365ق.، ص314)

مشابه آن‏چه که در شرایط استحقاق دریافت زکات نیز مورد استدلال واقع شد، نظر به حرمت «اعانه بر اثم» و وجوب «نهی از منکر» هرگونه اقدامی که منجر به تقویت گناه و متجاهر به فسق شود غیرمجاز است و به همین جهت در برخی از منابع فقهی این مسأله در باب پرداخت خمس مورد تصریح قرار گرفته و علی‌رغم این‏که «عدالت» در استحقاق دریافت خمس شرط نشده است. اما پرداخت خمس به متجاهر به معاصی را مجاز ندانسته‌اند: «یعتبر الایمان أو ما فی حکمه فی جمیع مستحقی الخمس، و لا تعتبر العدالة على الأصح، و آن کان الاولى ملاحظة الرجحان فی الافراد، سیما المتجاهر بارتکاب الکبائر فإنه لا ینبغی الدفع الیه منه، بل یقوى عدم الجواز إذا کان فی الدفع اعانة على الإثم و العدوان و إغراء بالقبیح و فی المنع ردع عنه»(اصفهانی، 1365ق.، ج‏1، ص320)     

امام خمینیرحمت‌الله‌علیه نیز همین مطلب را مورد اشاره قرار داده و می‌فرمایند: چنان‏چه احتمال اعانه بر اثم و عدوان باشد، پرداخت خمس به «متجاهر به معاصی کبیره» جایز نیست: «و الأحوط عدم الدفع إلى المتهتک المتجاهر بالکبائر، بل یقوى عدم الجواز آن کان فی الدفع إعانة على الإثم و العدوان و إغراء بالقبیح و فی المنع ردع عنه‏»(الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏1، ص365)

2.3.3. شرایط استحقاق «کفارات»

در شرایط استحقاق دریافت کفارات نیز مانند آن‏چه در باب زکات و خمس بیان شد، شرط نیست که فقیر، عادل باشد، اما چنان‏چه به صورت علنی فسق کند و در ارتکاب گناه حیا نداشته باشد، نمى‏توان به او کفاره داد.(الموسوی‌الخمینی، 14019ق.، ص323)

«ولا یشترط فیه العدالة و لا عدم الفسق. نعم لا یعطى المتجاهر بالفسق الذی ألقى جلباب الحیاء... »(اصفهانی، 1365ه. ق، ج‏3، ص25)

2.4.            تجاهر به فسق در «عقد هدنه»

«هدنه» در کلام عرب به معنی «آتش‌بس» است، که عقدی متفاوت از «صلح» است، به معنی سکون و توقف درگیری و مخاصمه با دشمن برای مدتی معین و تحت شرایطی خاص که ممکن است، در مقابل پذیرفتن هدنه، امام مسلمین تظاهر به منکرات را در عقد اجازه داده باشد، که به اجماع فقها چنین شرطی که مخالف حکم صریح خدا و سنت است، فاسد بوده و وفای به آن جایز نیست. اما در این‏که آیا فساد شرط موجب فساد عقد هم می‏شود، در بین فقها محل اختلاف است.(آذری‌قمی، 1366، ص183)

محقق حلى پس از بیان شروطى که وفا به آن‏ها در عقد هدنه واجب نیست، مثال‏هایى چون تظاهر به منکرات و بازگرداندن زنان مهاجر را نقل مى‏کند. علامه حلى نیز این مطلب را با همین صراحت و بى‏اشاره به کم‏ترین اختلافى در مسأله نقل مى‏کند. شارحان متأخر کتب ایشان و کتاب‏هاى محقق نیز مسأله را با همین صراحت و قطعیت بیان داشته‏اند.

2.5.            تجاهر به فسق در «عقد ذمه»

 یکی از شرائط عقد ذمه تظاهر نکردن کفار تحت عقد ذمه به اعمالی است، که در شرع اسلام حرام می‌باشد ولو آن‏که در دین آن‏ها جایز باشد. مثل خوردن گوشت خوک، خوردن مشروب، رباخواری و ازدواج با محارم؛ و تا زمانی‌ که تظاهر به این محرمات ننمایند، بر آن‌ها حد یا تعزیر جاری نمی‏شود. اما به محض آن‏که تجاهر کنند، و به صورت علنی مرتکب این اعمال شوند، اولاً از پیمان ذمه خارج می‌گردند، ثانیاً مطابق اقتضای احکام اسلام مجازات خواهند شد، چرا که از یک‌سو تجاهر به فسق موجب افساد و اخلال در عهد ذمه شده و به همین سبب مانع موجود جهت مجازات ایشان بر اساس شرع اسلام از بین رفته است.(واعظ‌زاده‌خراسانی، بی‌تا، ص369؛ بهجت، 1373، ج‏2، ص356؛ مرعشی‌نجفی، 1411ق.، ج‏2، ص276) و از سوی دیگر آن‏ها مکلف به فروع بوده‌اند و عقد ذمه موجب نقض اقرارشان به موجبات عقد نمی‌شود.(نجفی، 1363، ج‏21، ص317) و اگر محرّمات در هر دو دین را مرتکب شوند، به نحوى که مسلمان‌ها هم مطّلع شوند، اقامه حدّ یا تعزیر بر آن‏ها مثل سایر مسلمین خواهد بود؛ البته با وجود این‏که برخی از فقها با توجه به تفاوت در مجازات با اسلام قائل به مشکل بودن این جواز هستند، جواز ارجاع به حکّام دین خودشان هم محتمل است.(بهجت، 1373، ج‏2، ص368؛ حلی، 726ق.، ج‏3، ص550؛ شعرانی، 1393ق.، ج‏2، ص744؛ الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏2، ص480)

امام خمینی‌رحمه‌الله‌‌علیه نیز ضمن تأکید بر این‏که «عدم تجاهر به حرام» از سوی اهل ذمه شرط لازم عدم تعرض به آن‌ها است، در عین حال بیان می‌دارد؛ چنان‏چه کافر ذمی مرتکب عملی شود که نه در دین خودش و نه در دین اسلام جایز نیست، احتیاط واجب آن است، که مطابق اسلام محاکمه و مجازات گردد و فرقی هم نمی‌کند که متجاهر بوده است یا خیر. «لو ارتکب أهل الذمة ما هو سائغ فی شرعهم‏ و لیس بسائغ فی شرع الإسلام لم یعترضوا ما لم یتجاهروا به، و لو تجاهروا به عمل بهم ما یقتضی الجنایة بموجب شرع الإسلام من الحد أو التعزیر، و لو فعلوا ما لیس بسائغ فی شرعهم یفعل بهم ما هو مقتضى الجنایة فی شرع الإسلام‏ قیل و آن شاء الحاکم دفعه إلى أهل نحلته لیقیموا الحد علیه بمقتضى شرعهم و الأحوط إجراء الحد علیه حسب شرعنا، و لا فرق فی هذا القسم بین المتجاهر و غیره».(الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏2، ص506)

از سوی دیگر چنان‏چه کفار ذمی شرایط عقد ذمه را رعایت نمایند، اموال آن‏ها نیز دارای احترام است، ولو آن‏که از نظر اسلام مالیت نداشته باشد. مثل مسکرات و به همین سبب اگر مسلمانی مالی از اموال ذمی را تلف نماید، ضامن است. اما چنان‏چه ذمی تظاهر به این اموال کند در این صورت شرایط ذمه نقض شده و دیگر اموال او محترم نیست و تلف آن‏ها توسط مسلمان، موجب ضمان نخواهد بود:

«لو أتلف على الذمی خمرا أو آلة من اللهو و نحوه‏ مما یملکه الذمی فی مذهبه ضمنها المتلف و لو کان مسلما، و لکن یشترط فی الضمان‏ قیام الذمی بشرائط الذمة، و منه الاستتار فی نحوها، فلو أظهرها و نقض شرائط الذمة فلا احترام لها»(الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏2، ص605) البته ناگفته نماند، که برخی دیگر از فقهای عظام قائل به تفکیک شده‌اند و معتقدند اگر در قرارداد تصریح شده باشد، تظاهر به منکرات موجب نقض عقد ذمه می‏شود، در غیر این صورت صرفاً حد یا تعزیری که در اسلام برای ارتکاب آن عمل در نظر گرفته شده است، اعمال خواهد شد و عقد ذمه به قوت خودش باقی خواهد ماند.(حلی، 676ق.، ج1، ص252؛ نجفی، 1363، ج21، ص270) نظر سومی نیز وجود دارد، که معتقد است، حتی اگر این شرط در قرارداد هم آمده باشد، باز هم ارتکاب آن باعث نقض قرارداد ذمه نیست و مرتکب صرفا به حد یا تعزیر مقرر در اسلام محکوم خواهد شد.(طوسی، 460ق.، ج2، ص44) به نظر می‌رسد، امروزه اظهار منکرات در جامعه اسلامی چون در قوانین موضوعه مجازات در پی دارد ممنوع است و فرد با قبول تابعیت توسط دولت، باید خود را مؤظف به رعایت قوانین آن کشور بداند، لذا در صورت نقض قوانین یعنی تظاهر به منکرات مطابق قانون مجازات خواهد شد، حال آن‏که این مجازات یا حد یا تعزیر است و از وی سلب تابعیت نمی‏شود.(شریعتی، 1387، ص243)پس اگر قوانین موضوعه را درحکم متن قرارداد ذمه بدانیم، در این صورت می‌توان گفت؛ نظر دوم فقهی پیش‌گفته که قائل به تفکیک است، در قوانین ایران مبنای عمل بوده است.

2.6.            شرایط ثبوت «لعان»

یکی از شرایط تحقق لعان آن است، که زنی‌ که قذف می‏شود، مشهور به زنا نباشد و روشن است که شهرت به زنا هم با تجاهر و تظاهر به آن محقق می‏شود: «یشترط فی ثبوت اللعان آن تکون المقذوفة غیر مشهورة بالزنا و الا فلا لعان»(اصفهانی، 1365ق.، ج‏3، ص271؛ الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏2، ص360) چنان‏چه مقذوفه متجاهر به زنا و مشهور به آن باشد، با قذف کردن وی توسط همسرش نه تنها لعان ثابت نمی‏شود، بلکه با عدم ارائه بینه و اثبات امر توسط قاذف، حد قذف هم بر وی جاری نمی‏شود و صرفاً تعزیر می‏شود و این در حالی است، که برخی از فقها بر این باورند، حتی بعید نیست تعزیر هم نداشته باشد: «و لا حد حتى یدفع باللعان، بل علیه التعزیر... وجوبه فی المشهورة المتجاهرة بالزنا غیر معلوم»(اصفهانی، 1365ق.، ج‏3، ص271) «و لا حدّ حتى یدفع باللعان بل علیه التعزیر لو لم یدفعه عن نفسه بالبینة، نعم لو کانت متجاهرة بالزنا لا یبعد عدم ثبوت التعزیر أیضا»(الموسوی‌الخمینی، 1409ق.، ج‏2، ص360)

2.7.            شرایط «مقذوف»

یکی از شرایط اثبات قذف آن است، که مقذوف محصن باشد. یعنی عاقل، بالغ، حر، مسلمان و غیرمتظاهر به زنا یا لواط باشد و چنان‏چه فاقد این اوصاف یا بعض آن‏ها باشد، حد ثابت نیست و صرفاً در بعضی از آن‏ها تعزیر ثابت است. ‏(بهجت، 1373، ج‏5، ص182) و تظاهر به زنا یا لواط از جمله مواردی است، که هم حد را ساقط می‌کند، هم تعزیر را. چراکه اولاً به صورت کلی متجاهر به فسق، حرمت ندارد، لذا کسی که حرمت خودش را نگاه نمی‌دارد، بر دیگران حفظ حرمت وی واجب نیست. پس قذف کردن کسی‌ که حرمت ندارد، هم اشکال ندارد و به طریق اولی موجبات اثبات حد یا تعزیر را هم فراهم نمی‌آورد: «أنّ الفاسق المتجاهر بفسقه لا حرمة له، فإذا لم یکن له حرمة فلا بأس بقذفه، فلیس فی قذفه حدّ و لا تعزیر»(مؤمن قمی، 1422ق.، ج‏2، ص448)

ثانیاً از آن‏ جایی که موضوع قذف انتساب تهمت زنا یا لواط به دیگری است، لذا هنگامی‌که کسی تظاهر به زنا یا لواط می‌کند، اساساً حد یا تعزیر به خاطر قذف او، سالب به انتفاء موضوع خواهد بود: «من کان متظاهرا بالزنا أو اللواط أو هما معا فلا حدّ لقاذفه و لا تعزیر لعدم تحقق موضوع القذف بالنسبة إلیه، لفرض تظاهره»(سبزواری، 1411ق.، ج‏28، ص19)

البته آن‏چه که به عنوان قدر متیقن می‌توان بیان کرد، این است، که در عین عدم حرمت متجاهر به فسق نمی‌توان در آن‏چه که به آن تظاهر نکرده است، به او بی‌احترامی نمود، زیرا دلیل خاصی در این زمینه وارد نشده است. به همین جهت چنان‏چه کسی متظاهر به زنا باشد، قذف او به جهت لواط نافی حد نیست و یا کسی که متظاهر به لواط باشد، را نمی‌توان به زنا قذفش کرد چون موضوع آن باقی است: «و مع التظاهر بأحدهما دون الآخر فلا حدّ و لا تعزیر فیما تظاهر دون غیره کما أنه لو کان متظاهرا بغیرهما من المعاصی دونهما یثبت حدّ القذف و الوجه فی ذلک ثبوته فیما وجد موضوعه»(سبزواری، 1411ق.، ج‏28، ص19) «نعم، المتیقّن بل الظاهر من المعتبرة و لو بتناسب الحکم و الموضوع انتفاء حرمة المتجاهر بالنسبة إلى خصوص الفسق الذی تجاهر و تظاهر به، بملاحظة أنّه إذا لم یحفظ حرمة نفسه و تظاهر بالفسق فلیس على غیره حینئذٍ حفظ حرمته، و علیه فقذفه بما لم یتظاهر به لا دلیل على جوازه، و هو موجب للحدّ کغیره»(مؤمن قمی، 1422ق.، ج‏2، ص448)

2.8.            جواز «استخفاف» متجاهر به فسق

همان‌گونه که پیش از این نیز مورد اشاره قرار گرفت، در منابع فقهی اسلام، اصل بر احترام مؤمن است و بر این مسأله تأکیدات فراوانی شده است. اما مواردی وجود دارد، که این اصل استثناء شده است. به ‌طور مثال بدعت کننده در دین که موجبات ضلالت و گمراهی را به وجود آورده است و یا متجاهر به معاصی از این جمله هستند. به همین جهت روایاتی از کلام معصومین علیهم‌السلام وارد شده است، که نه تنها غیبت و یا سب متظاهر به فسق را جایز می‌داند: «عن الصادق علیه السلام: إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و لا غیبة»(الوسائل، الباب39، الحدیث1 من کتاب الأمر بالمعروف) و موجب رفع استحقاق تعزیر، بلکه در مواردی توصیه به تخفیف و تحقیر متجاهر به فسق هم می‌نماید و عامل آن را ماجور عندالله می‌داند. زیرا اهانت به متجاهر به فسق موجب جلوگیری از طمع‌ورزی به افساد در دین خواهد شد: «و فی النبوی: إذا رأیتم أهل الریب و البدع من بعدی فأظهروا البراءة منهم و أکثروا من سبهم و القول فیهم و أهینوهم(و باهتوهم خ ل) لئلا یطمعوا فی الفساد فی الإسلام و یحذرهم الناس و لا تتعلموا من بدعهم یکتب الله لکم بذلک الحسنات، و یرفع لکم به الدرجات»(الوسائل- الباب- 39- من أبواب الأمر و النهی- الحدیث 1من کتاب الأمر بالمعروف)«زینوا مجالسکم بغیبة الفاسقین»(نجفی، 1363ق.، ج‏41، ص413) حتی عده‌ای از فقها از باب وجوب نهی از منکر قائلند، به این‏که در صورت تحقق دیگر شرایط نهی از منکر، تحقیر و تخفیف متظاهر به گناه واجب است و‏ترک آن موجب تعزیر! «... إلى غیر ذلک مما هو دال على ذلک و آن لم یکن من النهی عن المنکر، بل هو ظاهر الفتاوى أیضا بل قد یترتب التعزیر على تارک ذلک إذا کان فی مقام الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر الواجبین علیه، لحصول الشروط»(نجفی، 1363ق.، ج‏41، ص413) این تخفیف و تحقیر به طرق مختلفی ممکن است، از جمله آن‏ها «سب» و «غیبت‌کردن» است. البته در عین این‏که مشابهت‌هایی بین این دو وجود دارد، مثل این‏که هر دو موجب تحقیر طرف مقابل بوده و اصل بر حرمت آن‏ها نسبت به مؤمنین است، اما در مورد متظاهر به فسق این اصل در هر دو مورد استثناء شده است: «و فیه انه لا دلیل على هذه التفرقة فان کلا منهما یتحقق بکل من الإنشاء و الإخبار. قوله ثم إنه یستثنى من المؤمن المتظاهر بالفسق»(الموسوی‌الخویی، 1413ق، ج‏1، ص281) ولی از برخی حیث‌ها تفاوت‌های اساسی دارند و به همین نسبت احکام مختلفی هم بر آن‏ها بار می‏شود. تا حدی که محقق ایروانی رابطه بین «سب» و «غیبت» را رابطه تباین ذکر می‌کند، از این جهت که سب را چیزی می‌داند، که به قصد انشاء رخ داده، در حالی‌که غیبت جملۀ خبری است: «قال المحقق الایروانی: آن النسبة بین السب و الغیبةـ هو التباین فان السب هو ما کان بقصد الإنشاء و اما الغیبة فجملة خبریة»(الموسو‌الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص281) از سوی دیگر تفاوت اساسی بین سب و غیبت همین است، که در «سب» مناط حکم مذمت مرتکب است. لذا تحقیر او مطلقاً جایز است. اما در «غیبت» که اظهار عیوب متجاهر نزد دیگران است، با توجه به اصل احترام مؤمن، لازم است به مقدار یقینی که عبارت است، از ذکر همان چیزی که متجاهر ابایی از ظهور و اعلان آن ندارد، اکتفا شود. پس احتیاط در آن است، که در غیبت متجاهر به فسق گفتن چیزی را که اگر آن را بشنود، که نزد دیگران گفته شده است، ناراحت می‏شود، جایز ندانیم و اما دشنام دادن وی به هر آن‏چه که ولو موجب ناراحتی و اذیتش هم شود، جایز است: «و بالجملة فحیث کان الأصل فی المؤمن الاحترام على الإطلاق وجب الاقتصار على ما تیقن خروجه فالأحوط الاقتصار على ذکر المتجاهر بما لا یکرهه لو سمعه و لا یستنکف من ظهوره للغیر. نعم لو تأذى من ذمه بذلک دون ظهوره لم یقدح فی الجواز و لذا جاز سبه بما لا یکون کذبا و هذا هو الفارق بین السب و الغیبة حیث آن مناط الأول المذمة و التنقیص فیجوز و مناط الثانی إظهار عیوبه فلا یجوز إلا بمقدار الرخصة». ‏(شیخ أنصاری، 1281ق.، ج‏1، ص174)

2.9.            جواز «لعن» و «سب» متجاهر به فسق

چنان‏چه کسی متجاهراً مرتکب معصیتی شود، احترام او به خاطر تظاهر به معصیت، برداشته می‏شود و می‌توان او را نسبت به معصیتی که مرتکب شده است، دشنام داد و البته روشن است، که غایت چنین اجازه‌ای در اسلام بیان میزان قباحت تجاهر به گناه است، که در جامعه مسلمین موجبات قبح‌زدایی از گناه و شیوع ارتکاب گنان در علن را به وجود می‌آورد و این در حالی است، که اگر متجاهر به گناه در علن به واسطۀ گناهی که مرتکب شده است، مسبوب واقع شود. تحقیر می‏شود و این مسأله هم نسبت به خود متجاهر نوعی مجازات تلقی می‏شود. هم به نوعی برای صیانت از جامعه توسط دیگران در آینده می‌تواند، سیاست پیشگیرانه‌ای تلقی گردد: «أقول: یجوز سب المتجاهر بالفسق بالمعصیة التی تجاهر فیها، لزوال احترامه بالتظاهر بالمنکرات»(الموسوی‌الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص281) در برخی از متون فقهی به صراحت یکی از موارد شایستگی اهانت، تجاهر به فسق معرفی شده است، که در کنار مسائلی مثل کفر و یا بدعت‌گذاری در دین آمده است و آن را از موارد رافع حد و تعزیر دانسته‌اند: «قال المحقّق: و لو کان المقول له مستحقّا للاستخفاف فلا حدّ و لا تعزیر و فی الجواهر فی بیان وجه استحقاق الاستخفاف و موجبه: لکفر أو ابتداع أو تجاهر بفسق»(موسوی‌گلپایگانی، 1414ق.، ج‏2، ص146)

ضرورت این سیاست پیش‌گیرانه در حدی است، که چنان‏چه ظالمی تجاهر به فسق نماید، برخی از فقها مستند به آیه شریفۀ «أَلا لَعْنَةُ اللَّهِ عَلَى الظَّالِمِینَ»(قرآن کریم، هود، 18) او را مستحق لعن کردن هم می‌دانند و به طریق اولی غیبت او را مجاز دانسته‌اند:

«اذا تجاهر الفاسق الاثنى عشرى کحکام الجور و المنصوبین من قبلهم للقتل مثلا و نحوهم‏... یجوز لعنه‏ لانه ظالم و قد قال اللّه تعالی أَلا لَعْنَةُ اللَّهِ عَلَى الظَّالِمِینَ بل قیل و ربما امکن جعل الطعن علیه و اللعن علیه من جملة القرب فاذا جاز لعنه جازت غیبته بطریق الاولى»(مجاهد طباطبائی، 1242ق.، ص26)

در عین حال باید توجه داشت که سب کردن مسلمان در معصیتی که به آن تظاهر نکرده است حرام است و مصداق افتراء می‌باشد: «و اما المعاصی التی ارتکبها العاصی و لکن لم یتجاهر فیها فلا یجوز السب بها، و اما السب بما لیس فی المسبوب فافتراء علیه فیحرم من جهتین»(الموسوی‌الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص281)

2.10.   جواز «غیبت» متجاهر به فسق

غیبت کردن عبارت است، از ذکر عیوب دیگری در غیابش به نحوی که موجب تحقیر و تخفیف آن فرد ‌شود و فتوای همۀ فقها حرمت چنین عملی در شرع مبین اسلام است. حال آن‏که اگر کسی متجاهر به فسق باشد، غیبت کردن از او جایز است؛ ولو آن‏که نزد کسی غیبت صورت گیرد، که به عیوب فرد ناآگاه باشد. چرا که مراد از حرمت غیبت حفظ حرمت مؤمن و ممانعت از پرده دری از مؤمن است. حال آن‏که متجاهر به فسق خود اقدام به پرده‏دری نموده و با تظاهر به گناه، همگان را مستعد اطلاع از عمل خویش قرار داده است. پس این قسم، موضوعاً از غیبت خارج است.(بهجت، 1372، ج‏2، ص403) و اساساً مفهوم غیبت با تجاهر شکل نمی‌گیرد.(الموسوی‏الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص340)

از سوی دیگر لازم به ذکر است، که در عین جواز اغتیاب به واسطه تجاهر، اسم‏گذارى و لقب‏گذارى به عیب جایز نیست، زیرا به واسطۀ لحوق عیب به فرد ممکن است، توبه و بازگشت فرد در صورت پشیمانى از آن عمل یا از تجاهر به آن را دشوار نماید؛ پس باید به غیر این طریق اکتفاء نمود.(بهجت، 1372، ج‏2، ص403)

از جمله استفتائاتی که از فقها در این زمینه به عمل آمده است، سؤال از جواز غیبت متجاهر به فسق در معاصی است، که وی تظاهر به آن‏ها نکرده است. به عبارت دیگر آن‏که آیا صرف تجاهر به معصیتی می‌تواند، جواز اغتیاب در همۀ معاصی باشد؟ یا خیر؟ برخی از فقها مثل شهید ثانی و مرحوم خوئی در این زمینه قائل به عدم جواز شده‌ و جواز غیبت را به موارد قدر متیقن آن محدود می‌دانند: «هل یجوز غیبة الفاسق فی غیر جهة فسقه بذکر معایبه کبدنه أو کجلسته، أو فعل من أفعاله؟ الخوئی: لا یجوز ذلک، و لا فی جهة فسقه ما لم یکن متجاهرا فیه، و مع تجاهره ففیما تجاهر فیه یجوز»(الموسوی‏الخویی، 1413ق.، ج‏2، ص420) البته برخی اقتضای همین اکتفاء به قدر متیقن را جواز غیبت در لوازم گناه مثل مقدمات گناه نیز دانسته‌اند، به‏طور مثال کسی‌ که متظاهر به شرب خمر است، را می‌توان به خرید مسکر یا حمل مسکر نیز غیبت نمود، چرا که التزام به شیء التزام به لوازم آن نیز می‌باشد و کسی که پرده‌های حیا در معصیتی را می‌درد، همین پرده‌دری در لوازم آن را نیز مرتکب می‏شود: «و من ألقى جلباب الحیاء فی معصیة ألقى جلبابه فی لوازمه أیضا».(الموسوی‏الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص340) همچنین برخی دیگر مثل مرحوم صاحب حدائق و آیت‏الله تبریزی تجاهر به برخی از معاصی را مطلقاً جواز اغتیاب در معاصی دیگر هم دانسته‌اند، ولو آن‏که آن بعض دیگر از معاصی به تظاهر نبوده باشد. «التبریزی: إذا کان متجاهرا یجوز اغتیابه فیما تجاهر به و غیره»(الموسوی‏الخویی، 1413ق.، ج‏2، ص420) «أن المتجاهر بالفسق لا غیبة له فیما تجاهر فیه و فی غیره»(نجفی، 1363ق.، ج‏22، ص63) استدلال این گروه آن است، که تظاهر به ارتکاب یک معصیت موجب سقوط احترام متجاهر، نزد شارع است و همان‏گونه که مرتد با ارتدادش مهدورالدم می‏شود، متجاهر به این واسطه‌ «مهدور الحرمه» می‏شود. «فکأن تجاهره بمعصیة واحدة أسقط احترامه فی نظر الشارع بحیث صار مهدور الحرمة. کما آن المرتد بارتداده یصبح مهدور الدم»(الموسوی‏الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص340) این در حالی است، که برخی از فقهای بزرگ، راه سومی را مطرح کرده‌اند، مبنی بر این‏که تظاهر به یک گناه موجب جواز غیبت متجاهر در آن دسته از معاصی که از نظر میزان قباحت مادون معصیت ارتکاب یافته قرار دارند، نیز جایز است. مثلاً کسی که تجاهر به قطع‏الطریق کند، غیبت او در سرقت هم جایز است و یا کسی که تجاهر به لواط نماید، غیبت او در جمیع تعرضات به بیگانه جایز است و یا سلطان متجاهر به ظلم و جور که مرتکب قتل هم می‏شود، غیبت کردن از او در شرب خمر و زنا و لواط هم جایز است، ولو به غیرتجاهر مرتکب این معاصی شود: «من تجاهر باللواط جاز اغتیابه بالتعرض للاجنبیات، و من تجاهر بقطع الطرق جاز اغتیابه بالسرقة. و من تجاهر بکونه جلاد سلطان الجور- یقتل الناس، و یمثل بهم، و ینکل- جاز اغتیابه بشرب الخمر و الزناء و اللواط» و غیبت در مقدمات گناه، هنگامی که فردی مرتکب اصل معصیت شده است، جایز است: «و من تجاهر بنفس المعصیة جاز اغتیابه فی مقدماتها» و بالاخره این‏که مطابق این نظر غیبت متجاهر به معاصی کبیره در تمامی قبائح جایز است: «و من تجاهر بالمعاصی الکبیرة جاز اغتیابه بالتعرض لجمیع القبائح. و لعل هذا هو المراد من قوله صلی الله علیه و آله: من ألقی جلباب الحیاء عن وجهه فلا غیبة له. لا من تجاهر بمعصیة خاصة و عد مستورا فی غیرها، کبعض عمال الظلمة»(الموسوی‏الخویی، 1413ق.، ج‏1، ص340؛ انصاری، 1281ق.، ج‏1، ص346) سؤال دیگر آن است، که اگر عاصی در نزد اهالی شهر و محله خود متجاهر بود، اما در نزد دیگران مستور(پوشیده) بود، آیا می‌توان از او نزد غیراهالی محله و شهر خود غیبت نمود؟ که در آن اشکال شده است و بسیاری از فقهای بزرگ بر این باورند، چه بسا فردی در عین این‏که در یک شهر و محله‌ای متجاهر به فسق باشد، ولی در شهر غربت و یا راه و مسیر حج و زیارت و امثال آن متستر باشد، تا از چشم مردم نیفتد. لذا از آن‏جائی‏که اصل بر وجوب حفظ حرمت مؤمن است، باید در خروج از این اصل به مقدار یقینی اکتفا شود و به همین استدلال می‌توان گفت؛ روایت‌هایی که دال بر جواز غیبت چنین افرادی است، در مورد کسانی می‌باشد که از آگاه شدن دیگران از اعمال خود مطلقاً ابا و استنکاف نمی‌کنند.(شیخ أنصاری، 1281ق.، ج‏1، ص346)

  1. 3.                  جواز «قطع رحم» با ارحام متجاهر به فسق

ارتکاب فسق علنی علاوه بر آثاری که پیش از این بیان گردید، موجب زوال وجوب «صلۀ رحم» نیز می‏شود؛ حتی برخی از فقها معتقدند، که اگر قطع رحم موجب تنبّه و ارتداع ارحام متجاهر به گناهان از معصیت باشد، قطع مراوده واجب است.(موسوی‏گلپایگانی، 1414ق.، ج‏1، ص524)

  1. 4.      سقوط «عدالت» و «شهادت» متجاهر

علاوه بر آن‏که تجاهر به گناه موجب سقوط عدالت است و شهادت متجاهر به فسق پذیرفته نمی‏شود. بر علنی بودن فسق کسی که به عنوان شاهد در محکمه حاضر می‏شود، آثار دیگری نیز بار می‏شود. از جمله این‏که چنان‏چه برای اثبات زنا چهار نفر به عنوان شاهد حاضر شوند، اما شهادت برخی از آن‏ها پذیرفته نشود، تفاوت‏هایی است، بین حالتی که رد شهادت به خاطر فسق علنی، که بر همۀ مردم استعداد اطلاع از آن وجود دارد، باشد یا به خاطر گناه خفی که در حالت اول با رد شهادت متجاهر به فسق بر همۀ شهود حد جاری می‏شود، اما اگر رد شاهد به خاطر فسق غیرعلنی، که اکثر مردم از آن مطلع نمی‌شوند، باشد فقط بر شاهد مردود حد قذف جاری می‏شود نه بر سایر شهود: «إذا شهد أربعة فردّت شهادة بعضهم فإن ردّت بأمر ظاهر من تظاهر فسق أو کفر لا یخفى عن أحد حدّ الأربعة للفریة و آن ردّت بأمر خفیّ کفسق خفیّ لا یطلع علیه أکثر الناس حدّ المردود شهادته خاصّة»(حلی، 726ق.، ج‏2، ص222)

4.1.            «اباحه اموال» ظالم مشهود

علاوه بر آن‏چه در آثار تجاهر به فسق گفته شد، اگر کسی متظاهرا ظلم نموده باشد و به این وصف مشهور باشد، مثل حکام جائر و مستبد؛ علاوه بر اجرای حدود و تعزیرات، کلیه اموال و املاکش نیز به نفع بیت‏المال و یا برای تقاص حق‏الناس توقیف می‏شود. «چرا که اولاً به قواعد و قوانین عدلیّه اسلام اموال و املاک این اقوام ظالم، به تمامه غصب و عدوان و مجهول المالک و موقوفات مدارس و مساجد و مشاهد و انفال امام و امام زادگان و زوّار و فقراء و علماء و ایتام است، که از باب «کل شی‏ء یرجع إلى اصله» باید شرعاً ضبط ملّت و بیت المال مسلمین شود. ثانیاً بر فرضى که مالک ملکى باشند، ولى به‏واسطه مظالم و دیون مستغرقه، بدهکاری‏هایى که تمامى دارایى مدیون را در بر مى‏گیرد، باید به حکم شرع، صرف مظالم و یا ردّ دیانین و دیون مستغرقه ایشان شود. ثالثاً بر فرضى که مالک ملکى باشند و مظالم عباد و دیون مستغرقه بر ذمّه نداشته باشند، ولى دیه جنایات و غرامات و اتلافات حقوق ارامل و ایتام شهداء، به اضعاف مضاعف مستغرق آن املاک است، پس در هر صورت حکم شرعى قطعى در حق این اقوام، مجازات به حدود و قصاص و اموالشان تقاص حقوق الناس است».(لاری، 1342ق.، ص316)

4.2.            امر به معروف و نهی از منکر

یکی از شرایط وجوب امر به معروف و نهی از منکر آن است، که آمر یا ناهی باید احتمال تأثیر دهد. حال چنان‏چه فعل یا‏ ترک فعل عاصی به تجاهر باشد و ناهی از منکر احتمال دهد، یا علم داشته باشد، که امر یا نهی او در حضور جمع مؤثر است و نه در خلوت، در این صورت امر یا نهی بر او جایز و بلکه واجب می‏شود. پس تجاهر به گناه یکی از شرایط جواز و وجوب امر به معروف و نهی از منکر در حضور جمع می‌باشد و با فقدان این شرط، آمر به معروف یا ناهی از منکر اجازه امر و نهی در حضور جمع را ندارد: «لو علم أو احتمل آن إنکاره فی حضور جمع مؤثر دون غیره فان کان الفاعل متجاهرا جاز و وجب‏ و إلا ففی وجوبه بل جوازه إشکال».(الموسوی‏الخمینی، 1409ق، ج‏1، ص468) چرا که علاوه بر وجوب حفظ حرمت مؤمن، امر به معروف و نهی از منکر در حضور جمع مصداق «الجهر بالسوء» می‌باشد، که به استناد تصریح آیۀ شریفۀ قرآن تا زمانی که گناه متظاهراً و ظلماً واقع نشده باشد، نمی‌توان هتک عرض مؤمن نمود: «ان إطلاق عقد المستثنى منه فی آیة «لا یُحِبُّ اللَّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ إِلَّا مَنْ ظُلِمَ»(قرآن کریم، النساء، 148) «یدلّ على منع الأمر و النهی فی حضور الجماعة لکونه مصداق الجهر بالسوء».(سیفی‏مازندرانی، 1417ق.، ج‏2، ص133) مگر آن‏که نهی از منکر در حضور جمع برای «دفع ظلم» لازم بوده، که در این صورت به استناد قسمت اخیر آیه مبارکه فوق‌الذکر که می‏فرماید: خداوند، بانگ برداشتن به بدزبانى را دوست ندارد، مگر [از] کسى که بر او ستم رفته باشد، بلا اشکال است، ولو آن‏که تجاهر به فسق وجود نداشته باشد: «و أما إذا لم یکن متجاهرا بالفسق و لم یتوقف التأثیر على حضور الجمع فلا إشکال فی عدم جواز الأمر و النهی عملا بالآیة المذکورة الا آن یکون الإنکار مصداقا لدفع الظلم فیجوز لدخوله فی عقد المستثنى منه فی الآیة».(سیفی‏مازندرانی، 1417ق.، ج‏2، ص133) این در حالی است، که متجاهر به فسق از این قاعده مستثنی شده و به دلیل نصوص معتبرۀ فراوان مبنی بر عدم احترام متجاهر به فسق، می‌توان فارغ از لزوم تأثیر امر و نهی بر «متجاهر به گناه» در حضور جمع، امر به معروف و نهی از منکر نمود: «خرج المتجاهر بالفسق من هذا الإطلاق بالنصوص کحسنة هارون بن الجهم عن الصادق(ع): إذا جاهر الفاسق فلا حرمة له(الوسائل، ج 8، ص 605، ح 4) و غیرهما مما یدلّ على جواز الأمر و النهی فی الجهر مطلقا سواء توقف التأثیر علیه أم لا فعلى هذا لا یعتبر توقف التأثیر على حضور الجمع‏ فی جواز الأمر و النهی و ذلک لنفی احترام المتجاهر بالفسق بدلالة النصوص».(سیفی‏مازندرانی، 1417ق.، ج‏2، ص133) با این‏که در تجاهر به فسق برای جواز امر به معروف و نهی از منکر در حضور جمع، احتمال تأثیر شرط نشده است، ولی اساساً عدم احتمال تأثیر می‌تواند، موجب انتفاء وجوب اصل امر به معروف و نهی از منکر متجاهر به فسق شود: «... بناء على ذلک یجوز أمر المتجاهر بالفسق و نهیه و آن لم یتوقف التأثیر على الأمر و النهی فی الجمع و تیسّر فی الخلوة. نعم یعتبر التوقف المذکور فی وجوب الأمر و النهی»(سیفی مازندرانی، 1417ق.، ج‏2، ص133)

از سوی دیگر لازم به ذکر است با این‏که فقهایی مثل امام خمینی‌رحمه‏الله‏علیه و آیت‏الله خامنه‌ایحفظه‏الله در حکومت اسلامی اجازه امر به معروف و نهی از منکر بیش از مرحله تذکر لسانی را از وظایف مسؤلین ذیربط حکومتی می‌دانند اما در برخی از مصادیق تجاهر به فسق به منظور حفظ سلامت اخلاقی جامعه و صیانت از حریم عفاف در اجتماع مسلمین امر به معروف و نهی از منکر را با حصول شرایط آن، مطلقا واجب می‌دانند:

«بر مسئولین مربوطه واجب است، که به آنان دستور دهند، که از تظاهر به امورى مثل شراب‏خوارى و خوردن گوشت‏هاى حرام خوددارى کنند و آنان را از خوردن علنى آن‏ها منع نمایند. ولى امورى که با عفت عمومى منافات دارد، به هیچ‏وجه نباید به آنان اجازه انجام آن داده شود».(الموسوی‏الخمینی، 1409ق.، ج‏2، ص778؛ خامنه‌ای، 1379، ص238)

4.3.              «عدم نکاح» با متجاهر به زنا

در برخی از روایات آمده است؛ زنی‌ که تجاهر به زنا نماید، به جز با مرد مشرک یا زانی نمی‌تواند، ازدواج کند و روشن است، که این عدم حرمت و کرامت «زانیۀ مشهوره» ناشی از تظاهر به فسق می‌باشد: «حُمَیْدُ بْنُ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْمِیثَمِیِّ عَنْ أَبَانٍ عَنْ حَکَمِ بْنِ حُکَیْمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی قَوْلِهِ عَزَّ وَ جَلَّ« الزَّانِی لا یَنْکِحُ إِلَّا زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً، وَ الزَّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلَّا زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ»(قرآن کریم، سورۀ النور، 3) قَالَ إِنَّمَا ذَلِکَ فِی الْجَهْر»(کلینی، 329ق.، ج‏5، ص355) و مراد از «فی الجهر» آن است که مشهور به زنا باشد: «قوله علیه‏السلام «فی الجهر» ‏ای إذا کان مجاهرا بالزنا مشهورا بذلک».(مجلسی، 1110ق.، ج‏20، ص62)

  1. 5.    جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

جرایم مشهود در قوانین شکلی ایران از منظر نحوه ارتکاب جرم و اوضاع و احوال محیطی حاکم بر شرایط وقوع جرم مورد توجه قرار گرفته و به خاطر شرایط خاص حاکم بر آن جرم، قانون تسهیلاتی را برای رسیدگی جامعه در آئین دادرسی پیش‏بینی کرده است؛ از سوی دیگر در قوانین ماهوی ایران از جمله قانون مجازات اسلامی ارتکاب برخی از انواع جرایم به خاطر تظاهر و هتک حرمت اجتماع جرم‏انگاری خاص شده و مجازات آن‏ها را تشدید نموده است؛ این در حالی است، که در منابع فقهی گرچه در بدایت امر به این دسته از جرایم که با عنوان ارتکاب متجاهرانه فسق شناخته می‌شوند. توجه شکلی صورت نگرفته است و همان سیاست تقنینی قانون مجازات اسلامی پی گرفته شده و عموماً شاهد نوعی تشدید مجازات هستیم. در رویکرد آئین دادرسی کیفری، «تسهیل» و «تسریع» در تشریفات دادرسی و نحوه رسیدگی به این دسته از جرایم مورد توجه قرار گرفته، حال آن‏که «توجه ماهوی به پاسخهای اجتماعی به جرم» خصیصۀ اساسی رویکرد فقهی است، که در قالب «پاسخ‏های اجتماعی شدید و سخت‏گیرانه» و «محرومیت از برخی حقوق اجتماعی» تجلی یافته است. اما وجه شبه ادبیات فقهی و حقوقی را می‌توان در اصل تأسیس نهاد «جرایم مشهود» به عنوان یک نهاد مستقل و ویژه دانست. به نحوی‏که هم از دیدگاه فقهی و حقوقی، جرایم مشهود به واسطۀ «ارتکاب علنی» آن‏ها به عنوان یک نهاد خاص با مختصات منحصر به فرد، تأسیس گردیده است.

 

 

ضمائم:

   

         
   
   

عنصر مادی

   
   

خلاصة مباحث را می‌توان به صورت زیر نشان داد:

 

  1.  

الف: تظاهر به عمل حرام دارای کیفر در قانون: به موجب صدر ماده638 ق.م: کیفر عمل+ حبس یا شلاق

ب: تظاهر به عمل حرام بدون کیفر در قانون:

            جریحه دار کننده عفت عمومی: ذیل ماده638 ق.م ا: فقط حبس یا شلاق  

 غیرجریحه دار کننده عفت عمومی: مشمول ماده نیست [نظریه2530/7- 7/4/72 اداره حقوقی قوه قضائیه]

ج: بی‏حجابی در علن:  تبصره ماده 638ق.م

د: تظاهر به عمل غیر حرام بدون کیفر در قانون اما جریحه دارکننده عفت عمومی: ذیل ماده 638 ق.م

   

         
   
   

عنصر معنوی

   
   

 

 

  1.  

 

 

الف: سوءنیت عام

ب: سوءنیت خاص: متظاهرا باشد

                     با قصد آشکار کردن عمل باشد.

عده‌ای معتقدند صرف ارتکاب عمدی عمل در علن برای تحقق موضوع ماده کافی است و نیازی به قصد تظاهر نیست.(شرح قانون مجازات اسلامی، عباس زراعت، ص352)

 

v  توجه: بی‌حجابی جرم مادی صرف بوده و برای تحقق موضوع تبصره ماده 638 کافی است که بی‌حجابی در علن اتفاق بیفتد(یکی از سه حالت ذیل الذکر).

  1.    
         
   
   

شرط تحقق جرم

   

 

   
   

 

 

 

 

الف: علنی باشد

          در اماکن عمومی و با حضور عموم: به موجب نظریه 5557/7- 13/9/72 اداره حقوقی قوه قضائیه

         در اماکن عمومی بدون حضور عموم: به موجب حکم شماره 413-31/2/18 شعبه2 دیوان عالی کشور

         در اماکن غیر عمومی اما در حضور عموم: به موجب بند الف ماده 214 مکرر قانون مجازات عمومی

ب: متظاهرا باشد: یعنی مرتکب قصد آشکار کردن عملش را داشته باشد لذا کسی‌که در گوشۀ خلوتی از یک پارک عمومی با استفاده از تاریکی شب به‏طور پنهانی مشروب می‌خورد علی‏رغم این‏که وصف «علنی بودن» در مورد فعل او صادق است اما چون «متظاهراً» نیست، لذا مشمول این ماده نخواهد بود.  

       


منابع

کتب فارسی

  1. آخوندی، محمود(1382)، آئین دادرسی کیفری کاربردی، تهران: نشر میزان.
  2. آذری‌قمی، احمد(1366)، رهبری و جنگ و صلح، تهران: بنیاد رسالت.
  3. اردبیلی، محمدعلی(1379)، حقوق جزای عمومی، تهران: نشر میزان.
  4. آشوری، محمد(1384)، آئین دادرسی کیفری، تهران: انتشارات سمت.
  5. آشوری، محمد(1384)، آیین دادرسی کیفری، تهران: انتشارات سمت.
  6. افراسیابی، محمد اسماعیل(1374)، حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات فردوسی.
  7. امین پور، محمدتقی(1330)، قانون کیفر همگانی در آراء دیوانعالی کشور، تهران: بی‌نا.
  8. انصاری، ولی‌الله(1380)، حقوق تحقیقات جنایی- مطالعه تطبیقی، تهران: انتشارات سمت.
  9. انصاری، ولی‌الله(1380)، کشف علمی جرایم، تهران: انتشارات سمت.
  10. باهری، محمد(1382)، تقریرات حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات رهام.
  11. بهجت، محمدتقی(1373)، جامع المسائل، قم: نشر روح.
  12. خامنه‌ای، سید علی‌ حسینی(1379)، أجوبه الاستفتاءات، تهران: الهدی.
  13. الموسوی‏الخمینی، روح‌الله(1373)، توضیح المسائل، قم:مؤسسه مکتب امیرالمؤمنین(ع).
  14. زراعت، عباس؛ مهاجری، علی(1378)، شرح قانون آیین دادرسی کیفری، کاشان: فیض.
  15. زراعت، عباس(1377)، شرح قانون مجازات اسلامی- تعزیرات، کاشان: فیض.
  16. شامبیاتی، هوشنگ(1380)، حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات ژوبین.
  17. شریعتی، روح‏الله(1381)، حقوق و وظایف غیر مسلمانان در جامعه اسلامی، قم: مؤسسه بوستان کتاب.
  18. شکری، رضا؛ سیروس، قادر(1382)، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران: نشر مهاجر.
  19. شیرازی، صادق(1367)، ‏ترجمه و شرح تبصرة المتعلمین فی أحکام الدین، قم: نشر دارالایمان.
  20. صانعی، پرویز(1374)، حقوق جزای عمومی، تهران: گنج دانش.
  21. گلدوزیان، ایرج(1382)، محشای قانون مجازات اسلامی، تهران: مجد.
  22. محسنی، مرتضی(1375)، حقوق جزای عمومی، تهران: گنج دانش.
  23. مدنی، سیدجلال الدین(1387)، آئین دادرسی کیفری، تهران: پایدار.
  24. معین، محمد(1378)، فرهنگ فارسی، تهران: امیرکبیر.
  25. واعظ‌زاده خراسانی، محمد(بی‏تا)، ‏ ترجمة الجمل و العقود فی العبادات، مشهد: آستان قدس رضوی.
  26. ولیدی، محمدصالح(1382)، بایسته‌های حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات خورشید.

منابع عربی

  1. اصفهانی، سیدابوالحسن(بی‏تا)، وسیلة النجاة، مع حواشی الگلپایگانی، مشهد: آستان قدس رضوی.
  2. اصفهانی، سیدابوالحسن(1216)، وسیلة النجاة، مع حواشی الإمام، نجف: مطبعة الغری.
  3. انصاری، مرتضی بن محمد امین(1334)، المکاسب، تبریز: اطلاعات.
  4. ایروانی، علی بن عبدالحسین نجفی(بی‏تا)، حاشیة المکاسب، مشهد: آستان قدس رضوی.
  5. بنی فضل، مرتضی(1380)، مدارک تحریر الوسیلة، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره).
  6. تبریزی، ابوطالب(بی‏تا)، التعلیقة الاستدلالیة على تحریر الوسیلة، مشهد: آستان قدس رضوی.
  7. جزیری، عبدالرحمن و غروی، سید محمد و مازح، یاسر(بی‏تا)، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت، مشهد: آستان قدس رضوی.
  8. حر عاملی، محمدبن حسن(1392ق)، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، تهران: المکتبة الاسلامیة.
  9. راغب اصفهانی، حسین بن محمد(1373)، المفردات فی غریب القرآن، تهران: مرتضوی.
  10. سیفی‏مازندرانی، علی‌اکبر(1417ق)، دلیل تحریرالوسیله، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
  11. شهید ثانی، زین الدین ابن علی(1372)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.
  12. طباطبائی‌حکیم، سیدمحسن(1368)، منهاج الصالحین، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات.
  13. طوسی، محمد بن حسن(بی‏تا)، المبسوط فی فقه الامامیه، مشهد: آستان قدس رضوی.
  14. طوسی، محمد بن حسن(1411ه. ق)، الخلاف، قم: النشر الاسلامی.
  15. ‌عاملی غروی، جواد بن محمد(1326ق)، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة، مصر: مطبعة الشوری.
  16. عاملی، شیخ حر(1368)، وسائل الشیعه، قم: مؤسسه آل البیت.
  17. علامه حلی، حسن بن یوسف(بی‏تا)، تحریر الأحکام الشرعیة على مذهب الإمامیة، مشهد: آستان قدس رضوی.
  18. علامه حلی، حسن بن یوسف(بی‏تا)، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم: شریف رضی.
  19. علامه حلی، حسن بن یوسف(1372)، تذکرة الفقهاء، قم: موسسة آل‌البیت.
  20. قرشی، سید علی‌اکبر(1364)، قاموس قرآن، تهران: دارالکتب الاسلامیه.
  21. کلینی، محمد بن یعقوب(1363)، الکافی، تهران: علمیه اسلامیه.
  22. لاری، سیدعبدالحسین(1357ق.)، مجموع الرسائل، حیدرآباد الدکن: دایرةالمعارف العثمانیه.
  23. مؤمن قمی، محمد(بی‌تا)، مبانی تحریر الوسیله، مشهد: آستان قدس رضوی.
  24. مجاهدطباطبایی، سیدمحمد(بی‏تا)، المناهل، مشهد: آستان قدس رضوی.
  25. مجلسی، محمد باقر(1322ق.)، مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول، تهران: مشیرالسلطنه.
  26. محقق حلی، جعفر بن حسن(1373)، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعیلیان.
  27. مرعشی نجفی، سیدشهاب الدین(1406ق.)، منهاج المؤمنین، قم: مکتبة آیةالله المرعشی النجفی.
  28. مصطفوی، حسن(1360)، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران: بنگاه‏ترجمه و نشر کتاب.
  29. معلوف، لویس(1370)، مترجم: رضا مهیار، فرهنگ ابجدی عربی- فارسی، تهران: اسلامی.
  30. موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی(1396ق.)، مهذب الأحکام، النجف: مطبعه الاداب.
  31. الموسوی‌الخمینی، سید روح‏الله(بی‏تا)، نجاه العباد، مشهد: آستان قدس رضوی.
  32. الموسوی‌الخمینی، سید روح‌الله(1374)، تحریر الوسیلة، قم: دارالعلم.
  33. الموسوی‌الخویی، سید ابوالقاسم(1333)، مصباح الفقاهة، نجف: مطبعه الحیدریه.
  34. موسوی‌خویی، سیدابوالقاسم(بی‏تا)، فقه العترة فی زکاة الفطرة، مشهد: آستان قدس رضوی.
  35. موسوی‌خویی، سیدابوالقاسم(1416ق)، صراط النجاة، قم: دفتر نشر برگزیده.
  36. موسوی‌گلپایگانی، سیدمحمد رضا(1362)، مجمع المسائل، قم: دارالقران الکریم.
  37. موسوی‌گلپایگانی، سیدمحمدرضا(1412ق)، الدر المنضود فی أحکام الحدود، قم: دارالقران الکریم.
  38. نجفی، محمدحسن(1363)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، قم: دارالکتب الاسلامیه.
  39. یزدی، سیدمحمدکاظم(1392ق)، العروة الوثقى، تهران: آخوندی.

قوانین

  1. قانون آئین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری، 1378.
  2. لایحه جدید قانون آئین دادرسی کیفری.
  3. قانون تعزیرات، 1362 و 1375.
  4. قانون مجازات اسلامی، 1370.