جایگاه تقصیر در مسئولیت مدنی

نوع مقاله: علمی - پژوهشی(حقوق خصوصی)

چکیده

مسئولیت مدنی نهادی برای جبران خسارت و تسکین آلام زیان دیده است. نهادی کارا  که هرچند عقل سلیم و منطق حقوقی وجود شرایط و مقتضیاتی را برای قوام و ثبوت آن لازم می‌داند، به نظر می‌رسد، که روشی که برخی حقوق‌دانان در رسیدن به این اقتضا لازم دانسته‌اند مانعی برای کارآیی آن شده باشد، سدی در برابر تحقق عدالت و جریان روح حقوق در آن خواهد بود. رکن تقصیر که به‌عنوان یکی از ارکان ضروری این نهاد از طرف برخی حقوق‌دانان ذکر شده و ضرورت اثبات آن از طرف زیان‌دیده به‌عنوان شرطی از شرایط  ضروری تحقق این سبب(مسئولیت مدنی) عنوان نموده است. که البته اثبات این امر و رکن مسأله‌ای است، که بعد از اثبات انتساب فعل مضر به فاعل ضرورت می‌یابد، به‌راستی این نگرش تا چه حد به منبع اصیل آن راهنمایی می‌نماید؟ با مطالعه‌ای در فقه، این مسأله به ذهن متبادر  می‌شود، که با وجود قواعدی چون لاضرر و اتلاف و تسبیب که مثبت رابطه انتسابی است، بدون تأکید بر اثبات تقصیر و یا  به‌عبارت بهتر موضوعیت قائل شدن برآن، هرچند ممکن است، در برخی موارد در اثبات رکن انتساب مؤثر باشد، چه دلیل محکم و قانع کننده‌ای وجود دارد، که بعد از ثبوت حقی مشروع بر زیان دیده، در جبران خسارت  مانعی به‌عنوان اثبات ضروری تقصیر را  در راه احقاق حق وی قرار دهیم.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

Position of Fault in Civil Liability

چکیده [English]

Civil liability is an institution for compensating losses and relieving the injured party. It is an efficient institution which the sound reason and legal logic requires certain circumstances for its existence and survival. However, the mechanism that certain legal experts have considered it  necessary for these circumstances has proved to be an obstacle for its efficiency and has been a barrier to the realization of justice. Fault is mentioned as one of the necessary foundations of this institution by some experts in law and the necessity of establishing it is raised as one of the conditions of materialization of this cause, i.e. civil liability. However establishing this foundation is an issue required after proving the attribution of  the injurious act to the agent. A study of jurisprudential evidence concludes in the point that while there are certain rules such as those of “ no harm”, “ destruction”, and “ causation” which establish the attribution relation, what convincing argument is there to indicate that after the establishment of a legitimate right for the injured party, he must necessarily prove the fault towards vindicating his right. It would be a real obstacle before vindication of his right.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Civil Liability
  • Fault
  • rule of no harm
  • destruction
  • causation

مقدمه

آن‌چه به‌ نظر می‌رسد، در ابتدا برای تنقیح عنوان به جهت اختلاف نظراتی که در این حیطه وجود دارد لازم  باشد، بیان این مسأله است، که منظور ما از مسئولیت مدنی در عنوان مقاله، مسئولیت مدنی به معنای عام آن نبوده، بلکه مراد مسئولیت مدنی به معنای خاص و به عبارت دیگر مسئولیت قهری است. در پی آن هستیم، که عنصر تقصیر در مسئولیت‌های غیرقراردادی(مسئولیت قهری) چه جایگاهی دارد؟ در این خصوص نیازمند  بیان تعریفی ازمسئولیت مدنی و تقصیر بوده، تا نکتة ابهام در بیان نظرات باقی نماند و پیش فرض‌های تحقیق مشخص گردد.

در بسیاری از کتبی که با عنوان مسئولیت مدنی نگاشته شده است، در بیان ارکان آن علاوه بر وجود ضرر و ارتکاب فعل زیان‌بار و رابطه سببیت، تقصیر را به‌عنوان رکنی مستقل و جداگانه ذکر می‌نمایند. این عبارت به این معنی است، که چنان‌چه فردی  با انجام(عمل زیان‌بار) باعث(رابطه سببیت) ورود(ضرر) به فردی گردد، وی مسئول نیست. زیرا اگرچه همة این ارکان ثابت شده و مشخص است، که فردی با اعمال خود سبب ورود خسارت به دیگری را فراهم آورده است و لیکن این به تنهایی کافی نبوده، زیرا تقصیر وی ثابت نشده است.

البته با توجه به حس عدالت‌خواهی که در روح حقوق نقش بسته است، این مسأله اندکی سخت و بعید به‌ نظر رسیده، اما این نتیجه‌ای گریز‌ناپذیر از بیان رکن تقصیر به‌عنوان رکنی  مستقل و در کنار رکن رابطه سببیت می‌باشد. تعبیری که ذهن عدالت‌خواه را  برای کشف حقیقت و چرایی این مسأله  به منبع و به عبارتی منشأ این نهاد می‌کشاند، تا بلکه راه گریزی از این وادی بیابد. پس در این مورد به سه قاعدة مهم فقهی اتلاف تسبیب و لاضرر پرداخته شده است.

در این مقاله سعی شده است، بعد از ذکر قواعد و تحلیل آن، نظرات فقها در هر مورد بررسی شده و در بخش دیگر، عباراتی از فقها و برخی حقوق‌دانان که مؤید نظر نگارنده نیز است، آورده شده است. تا علاوه بر این‌که ارزشمندی تقصیر به‌عنوان یکی از ضوابط اثبات رابطه بیان می‌شود، این نهاد به جهت موضوعیت قائل شدن بر این عنصر از جایگاه واقعی خود خارج نشود. پس سعی بر آن داریم، که به این سؤال مهم پاسخ داده شود، که با توجه به فقه، که منبع اصلی نهاد مسئولیت مدنی است، جایگاه تقصیر  در نظام مسئولیت مدنی چه می‌باشد؟ و آیا می‌توان مبنای شایسته‌ای برای موضوعیت قائل شدن برای عنصر تقصیر پیدا نمود؟ در این مقاله به دنبال یافتن پاسخ این پرسش در فقه هستیم زیرا: این نهاد، نهادی مستقل از فقه نبوده، فلذا  ناگزیر از استنباط  شرایط  از خواستگاه آن خواهیم بود؛ علاوه بر آن، پاسخ به این سؤالات می‌تواند تغییرات اساسی در رابطه زیان دیده و زیان زننده ایجاد نماید.

  1. 1.                  تعیین قلمرو و بیان تعاریف موضوع

1.1.            مسئولیت مدنی

در ابتدا ذکر این نکته لازم است، که در این مقاله صرفاً به مسئولیت شخصی پرداخته و در حیطة مسئولیت ناشی از فعل غیر  وارد نخواهیم شد.  هرچند مجال بحث در این مختصر وجود نداشته و این موضوع  به جهت عمق مطلب نیاز به فحصی جداگانه دارد.

 چنان‌چه دو شخص هیچ پیمانی با یک‌دیگر نداشته و یکی از آن دو به طور عمد و یا به خطا به دیگری زیانی رساند، مسئولیت ایجاد شده را غیرقراردادی و یا خارج از قرارداد گویند.(کاتوزیان 1374ج1، ص72)

مسئولیت مدنی به دو شاخه مهم تقسیم شده است:

1- مسئولیت قراردادی 2- مسئولیت خارج از قرارداد.

هرچند موضوع در بخش دوم(مسئولیت خارج از قرارداد) قراردارد بوده، و تمام آن را در بر نمی‌گیرد، زیرا طبق ماده 307 ق.م موجبات ضمان قهری عبارت است از1- غصب 2- اتلاف 3- تسبیب 4- استیفا، که مطابق ارکان و تعریفی که از مسئولیت مدنی ذکر می‌شود، غصب و استیفا خارج خواهد شد، زیرادر غصب نیازی به اثبات رابطه سببیت نمی‌باشد.(ماده315 ق.م) و نیز در استیفا نیازی به اثبات ورود ضرر بر فرد مقابل وجود ندارد(ماده 336-337 ق.م) می‌توان گفت، ضمان قهری در فقه از جهتی عام و از جهتی خاص از مسئولیت مدنی بوده، زیرا، از جهتی عناوین خاص چون ضمان مقبوض به عقد فاسد را در بر می‌گیرد و از طرف دیگر بیش‌تر فقها خسارت بدنی را که در حقوق اسلام از طریق دیه و ارش جبران می‌شود را جزء مباحث ضمان قهری تلقی ننموده‌اند.(بادینی، 1384، ص33)

1.2.   تقصیر

 برخی مفاهیم حقیقت شرعیه نداشته و آن‌چه که فقها بیان داشته‌اند، به‌عنوان فردی عرفی و در واقع بیان تعریف موجود در بین مردم می‌باشد، تقصیر نیز از این موارد می‌باشد.

متفاهم عرفی از واژة تقصیر، تعدی و تفریط می‌باشد.(بجنوردی، 1371، ج2، ص50) تعدی زمانی است، که شخص کاری را که ترک آن کار لازم است، را انجام دهد و تفریط ترک عملی است، که فعلش لازم است.(بجنوردی، 1371، ج1، ص151)؛(مکارم‌شیرازی، 1416ق.، ج2، ص278) برخی از حقوق‌دانان در تعریفی که ارائه داده‌اند، هر فعل یا ترک فعل مغایر با مقررات کشور عرف یا قرارداد را تقصیر دانسته‌اند.(درودیان، 1387، ص120) یا وضعیتی اعتباری دانسته‌، که شخص در اثر ارتکاب عمل بدون مجوز قانونی، عمدأ یا در نتیجة بی‌احتیاطی یافت می‌شود.(امامی، 1378، ج1، ص587) علاوه بر موارد مذکور دسته‌بندی‌هایی نیز در این باب در بین حقوق‌دانان وجود دارد، که به‌ نظر می‌رسد بیشتر وارداتی از حقوق رومی-ژرمنی باشد که عبارت است از؛

1-تقصیر عمدی یا نیرنگ‌آمیز

2- تقصیر غیر عمدی مشدد که عبارت است از تقصیر سنگین و تقصیر نابخشودنی.(ژوردن، 1382، ص73؛ کاتوزیان، 1385، ج1، ص354) و نیز تعابیر دیگری در بیان مفهوم تقصیر از طرف حقوق‌دانان بیان شده است، به‌عنوان مثال؛ کار نامشروع قابل انتساب

-        تجاوز از تعهد یا اجرا نکردن تعهد

-        تجاوز ار رفتار عادی مرتکب

-        فریب اعتماد مشروع دیگران

-        تجاوز از رفتاری که لازمة حمایت قانون از دیگران است

-        تجاوز از متعارف یا هنجار اجتماعی

که به هر کدام از این تعاریف ایراداتی وارد شده است.(کاتوزیان، 1385، ج1، صص335-347) صرف‌نظر از تعاریفی که برای تقصیر بیان شده است، برای بیان مفهوم تقصیر ناگزیر از مراجعه به اهداف و کارکردهای نهاد مسئولیت مدنی خواهیم بود؛(کاتوزیان، 1385، ص350) هدف عقوبت زیان‌زننده نیست، تا به‌دنبال شرایط جسمی و روحیِ وی باشیم، فلذا می‌توان گفت در مسئولیت مدنی ملاک تقصیر نوعی می‌باشد و نه شخصی.

  1. 2.      قواعد فقهی مستند مسئولیت مدنی

برای ایجاد مسئولیت درفقه قواعد و دلایل متعددی وجود دارد، که همه آن‌ها به جهت عدم انطباق با موضوع بحث در این مقال قابل بررسی نخواهد بود. به‌عنوان مثال؛ هرچند قاعدة ید یکی از منابع مهم مسئولیت در فقه است، ولیکن از آن‌جا که یکی از شرایط استناد به آن وجود استیلا بر مال است در اینجا قابل استفاده نخواهد بود.

علی ایحال قواعدی که منطبق بر حیطه مورد بررسی ما می‌باشد قواعد اتلاف تسبیب و لاضرر می‌باشد. همچنان‌که برخی از حقوق‌دانان نیز در بیانات خود به آن اشاره داشته‌اند.(کاتوزیان 1374، ج1ص143تا165)

 

2.1.   قاعده اتلاف:

 برای استفاده از هر قاعده‌ای ناگزیر هستیم تا به دلایل آن رجوع نماییم و در این مورد می‌توان به دلایل قرآنی و روایی پرداخت.

2.1.1. مدارک قاعده

2.1.1.1.                        قرآن

(فَمَنِ اعْتَدَى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَیْکُمْ)(قرآن کریم، سورة مبارکة بقره، آیة شریفة 194) یکی از آیاتی که در باب این قاعده به آن استناد شده، آیه اعتدا است. برای استناد به آن باید، اتلاف مال دیگران بدون اذن صاحب آن از مصادیق اعتدا می‌باشد.(بجنوردی، 1371، ج2، ص17) و مؤاخذه متعدی به پرداخت مثل یا قیمت آن به معنای ضمان وی می‌باشد.(ابن‌قدامی، بی‌تا، ص374) این از لفظ مثل، از متن آیه استنباط می‌شود. پس این آیه صرفاً به نفی اعتدا اشاره نداشته، بلکه اعتدا را موجب ضمان می‌داند.(الموسوی‌الخمینی، 1386، ص52) ولی به هرحال استناد به این آیه از باب ضمانات شایع است.(حلی، 1340، ج2، ص480؛ طوسی، 1351، ج2، ص60؛ بجنوردی، 1371، ج2، ص25) و شأن نزول در این مورد مخصوص نبوده و نمی‌تواند مانع در استناد به این آیه باشد.(مکارم شیرازی، 1416ق.، ج2، ص194؛ بجنوردی، 1371، ج2، ص25)

2.1.1.2.                        روایات

جملة مشهوری که در این باب وجود دارد، عبارت است از: من اتلف مال الغیر فهو له ضمان. در خصوص این جمله اختلاف‌نظر وجود داشته، برخی آن را روایت و برخی عبارتی اصطیادی دانسته‌اند.(مکارم شیرازی، 1416ق.، ج2، ص194؛ بجنوردی، 1371، ج2، ص25)

اگر جملة فوق را عبارتی اصطیادی دانسته و به عموم و اطلاق آن تمسک نجوییم، روایات دیگری وجود دارد که می‌توان به آن استناد نمود. به عنوان نمونه: «حُرمَة مال مُسلِم، کَحُرمَة دَمة»

این جمله بیان‌گر آن است، که اولاً؛ اتلاف مال غیر حرام است و ثانیاً اگر کسی مال دیگری را تلف کند، ضامن تدارک آن خواهد بود.(محقق داماد، 1374، ج1، ص110؛ بجنوردی، 1371، ج2، ص17) حتی اگر قائل شویم که عبارت تنها بیان‌گر حرمت تصرف درمال است، عدم جبران ضرر بعد از تصرف در آن استمرار ضرر و استمرار تصرف بوده، پس حرام است و لازمة رفع مزاحمت جبران و تدارک آن است.(محقق داماد، 1374، ج1، ص215) در این مورد نیز اشاره‌ای به ضرورت وجود تقصیر نشده، متلف را صرف‌نظر از شرایط آن مسئول می‌داند.

2.1.1.3.                        بناء عقلا

زمانی که به بنا عقلا مراجعه می‌شود، مشاهده می‌گردد که ورود ضرر به دیگری امری مقبوح و ناپسند و جبران آن امری ضروری می‌باشد.(بجنوردی، 1371، ج2، ص32)

صرف‌نظر از تمامی این مواردی که ذکر شد، برخی از فقها این قاعده را از ضروریات دین دانسته وآن را ثابت فرض  نموده، که فحص در خصوص مدارک در جهت ایصال به قاعده را امری غیر ضروری دانسته‌اند.(الحسینی المراغی، 1418، ج1، ص435)

«فاالایه تدل دلاله واضحه علی أن من اتلف مال الغیر بدون اذنه و رضا فهو له ضامن»(بجنوردی، 1371، ج2، ص25)

در انتها نیز باید بیان داشت، که آن‌چه از این دلایل استنباط می‌شود، این است که فردی که موجب ایجاد ضرر برای دیگری شود، باید ضرر وارده را جبران نماید همچنان که در هیچ‌یک از دلایل اشاره‌ای به لزوم اثبات تقصیر مشاهده نشده است.

2.2.            قاعده تسبیب

در ابتدا باید اشاره داشت، که اصولاً تمایز بین اتلاف و تسبیب بعد از قرن پنجم هجری شایع شد، که به‌ نظر می‌رسد یکی از علل مهم آن تفاوت در صدق عرفی و احراز رابطه انتسابی باشد.(بجنوردی، 1371، ج2، ص705) در اتلاف به معنای خاص، فرد مباشر تا اقدام به ورود ضرر به دیگری ‌کند. در حالی‌که در اتلاف بالتسبیب، تلف به همراه آن اما به علت دیگری حاصل می‌شود. به‌عبارت دیگر در اتلاف بالتسبیب مسبب، علت مستقیم حادثه نیست، بلکه زمینه‌ساز علت است.(نجفی، 1404ق.، ص37) در شناسایی مسبب واقعی و قابل انتساب است، که تفکیک بین این دو اتلاف شایع شده و به  جهت شمول ادله‌ای که در باب قاعده اتلاف بیان شد، منعی از استفاده از آنان در این قاعده نیز متصور نیست، همچنان‌که برخی از فقها نیز مبادرت به این امر نموده و دلایل  فوق‌الذکر را ذیل عنوان واحد اتلاف اعم از بالمباشره و بالتسبیب بیان داشته‌اند.(بجنوردی، 1371، ج2،‌ صص26-28) در این قسم از اتلاف مسلمین و بلکه عقلای عالم از مسلمین و غیرمسلمین نظر بر ضمان متلف دارند.(بجنوردی، 1371ص31)

و لیکن علاوه بر مواردی که ذکر شد، دلایلی نیز وجود دارد، که عمدتاً بیان‌گر اتلاف بالتسبیب است، که به چند مورد از آن‌ها اشاره خواهیم کرد.

2.2.1. روایات

«کل شی یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه»

یا «من اخرج میزابا او کنیفا أو أوتد وتدا او أوثق دابة أو حفر شی فی طریق المسلمین فأصاب فغطب فهو له ضامن»

(اللهیبی 2004م.، ص54؛ بجنوردی، 1371، ج2،‌صص32-33؛ محقق داماد، 1374، ج1، ص119) این روایات جزء شایع‌ترین روایات موجود است.

بطور کلی مفهوم این سه روایت  چنان‌ است که، فردی عملی را انجام دهد که موجب ورود خسارت به دیگری گردد، ضامن بوده، اعم از این‌که به راه مسلمین آسیبی رساند، مانند حفر چاه و یا گذاشتن ناودان خانه به سمت بیرون منزل و در محل عبور مردم، و یا انداختن پوست موز بر سر راه مردم که موجب سر خوردن آن‌ها و ورود ضرر به آنها گردد. در این‌که این موارد موجب ضمان افراد می‌باشد، تردیدی وجود ندارد.(بجنوردی، 1371، ج2، ص32؛ محقق داماد، 1374، ج1، ص119) اما آن‌چه در این بین قابل ذکر است، این است، که روایات به تنهایی بیان‌گر چه چیز خاصی است؟ که به ما در احراز  رکن تقصیر به‌عنوان رکن مستقل کمک نماید؟ آیا جز این  است، که تنها به بیان موارد شایع در جامعه پرداخته است و این‌که از باب غلبه در تمامی این موارد  فرد متعدی می‌باشد و چه بسا بتوان گفت، چون موجب ایراد ضرر نامشروع به دیگری شده است، ضامن می‌باشد و نه چیز دیگر.  ذکر این موارد و مانند آن از باب تمثیل بوده و نه تحدید،(نجفی، 1404ق.، ج37، ص51) تا از باب منحصر بودن آن بتوان تنها با در نظر گرفتن نصوص مذکوره ضابطه استخراج نمود و وضع قاعده کرد. دلایل تنها بیان‌گر این امر است، که در موارد مذکور فرد ضامن است. این امر مطابق نظر نگارنده بوده، اما این‌که چگونه بیان‌گر این امر است، که چنان‌چه فردی سبب ضرر باشد، بدون این‌که مقصر باشد، مسئول نخواهد بود؟ از این دلایل بر نمی‌آید، زیرا برای این‌که بتوان به این نتیجه رسید، باید از نظر منطقی بتوان شرایطی را تصور نمود، که به واسطه عمل فردی ضرری به عبورکنندگان برسد، لیکن به جهت نداشتن تقصیر نتوان فرد را ضامن دانست.(البته مواردی که فرد بنا به اذن شرعی باعث ایجاد ضرر شده است، خارج از بحث  می‌باشد) با توجه به مفاد آیات که از باب انحصار نمی‌باشد، به سختی بتوان چنین شرایطی را تصور نمود. مگر این‌که تقصیر را  به هر نوع عمل موجب ایراد ضرر نامشروع اطلاق نمود.(محقق‌داماد، 1374، ج1،‌ ص118) و در  تقصیر به معنایی که هم اکنون ذکر شد، که احراز آن در خود رابطه سبیبت نهفته است، هیچ نیازی به آوردن رکن مستقل تقصیر نمی‌باشد.

 مسأله‌ای که در این بین قابل طرح است و به‌ نظر می‌رسد در راه‌یابی به اهداف کمک کند، این است، که منظور از تقصیر در  مواردی که لزوم احراز آن به‌طور جداگانه شرط می‌باشد، چیست؟ به عبارت دیگر منظور توجه به شخص یا فعل است؟

به عنوان مثال در تحقق تقصیر و ضمان علم فرد و شرایط روحی و روانی وی  مؤثر می‌باشد و یا نه صرف این‌که فرد عملی را ولو بدون قصد انجام دهد، ضامن خواهد بود؟ به‌ نظر می‌رسد، نظر برخی فقها در این مورد اطلاق روایات است «...ان ظاهر الروایات التی ذکرناها بعضها فیه الاطلاق بالنسبه الی القصد موجد السبب لوقوع المسبب و عدم قصده بل ظاهرها هو ضمان»(بجنوردی، 1371، ج2، ص23)

مضاف بر این‌که عموماً زمانی که صحبت از تعریف اتلاف بالتسبیب می‌شود تعاریفی چون؛ «ان السبب هو کل ما یحصل التلف عنده بعلة الغیر» و مشابه آن که مطلق است، از طرف فقها ذکر می‌شود.(مکارم شیرازی، 1416ق.، ج2، ص205)

همان‌طور که مشاهده می‌شود، در این تعریف ذکری از لزوم تقصیر و یا سایر قیودات به میان نیامده و به‌طور مطلق ذکر شده است.(بجنوردی، 1371، ج2، ص31) و تنها چیزی که ملاک قرار گرفته، انجام عملی است، که تلف به واسطه آن صورت گرفته باشد. پس حتی اگر بخواهیم به وجود تقصیر در این نهاد اصرار ورزیم، تنها می‌توان به ارتکاب عمل موجب تضرر غیر، اشاره نموده و این همان اثبات رابطه سببیت است. یعنی ضرر ناشی از فعل غیر مجاز باشد، که بتوان به فردی منتسب نمود، وی مقصر خواهد بود، هرچند این تقصیر، تقصیر با معنای شایع آن یعنی تعدی و تفریط نخواهد بود. و این نتیجه‌ای است، که بعد از ذکر این مقدمات از جمیع تعاریف و دلایل قاعده تسبیب برمی آید.

2.3.            اجتماع سبب و مباشر

در باب اتلاف و تسبیب این بحث پیش می‌آید، که حال ‏اگر موردی پیش آید، که هم متلف داشته و هم مسبب. ‏مانند موردی که فردی چاهی را حفر نموده و دیگری دست فردی ‏را گرفته و در درون چاه بیندازد، اولی سبب و دومی ‏مباشر، ضمان تلف به عهده کیست؟

 صرف‌نظر از اختلاف آرائی که وجود دارد، با تحلیل نظری که در صورت اجتماع سبب و مباشر  و اقوی بودن سبب، سبب اقوی را ضامن می‌داند،(بجنوردی، 1371، ج1، ص435؛ محقق داماد، 1374، ج1، ص121)که یکی از مصادیق بارز آن را مباشر مکره می‌دانند. فرد مباشر را به جهت مکره واقع شدن ضعیف دانسته و وی را ضامن نمی‌داند.(محقق داماد، 1374، ج1، ص143) و این مسأله بیان‌گر این است، که هرچند اتلاف خود تقصیر است و موجب ضمان مباشر آن است، که به نظر فقها در این مورد اتفاق نظر نیز وجود دارد، به جهت این‌که در این شرایط نمی‌توان اتلاف را به وی مستند نمود، وی ضامن نمی‌باشد. یعنی هرچند تعدی و تفریطی موجود بوده که در اثر آن ایراد ضرری صورت گرفته و لیکن به جهت عدم امکان استناد نمی‌توان وی را ضامن دانست. زیرا  تنها توجه و موضوعیت قائل شذن به تقصیر نمی‌تواند آن رابطه لارم را برقرار نموده و آن‌چه مهم است، احراز  رابطه سببیت مؤثر بوده خواه از طریق تقصیر و یا سایر ضوابط.

البته برخی در این خصوص ‏وجود مباشر فاقد شعور را که اعم از حیوان و انسان و ‏حتی عوامل طبیعی  است، را لازم دانسته، در حالی که ‏باید گفت، فقط اجتماع دو انسان تحت عناوین سبب و مباشر ‏است، که موجب بروز این حالت شده و با مباشر بودن ‏عوامل طبیعی به‌ نظر می‌رسد نمی‌توان قائل به اجتماع سبب و ‏مباشر شد.

‏در صورتی که فرد مکره به ارتکاب عملی گردد، به‌ نظر ‏احراز رابطه عرفی بین سبب و ضرر متعارف‌تر است تا ‏مباشر و ضرر. به نظر می‌رسد، برای احراز‎ ‎‏ کره، ‏لزومی‎ به درجات بالای آن نیست،‏ همین مقدار که فاعل مرعوب دیگری باشد کافی خواهد بود.(محقق داماد، 1374، ج1، ص121)

‎ ‎به نظر می‌رسد علت آن باشد، که عرف ولو در یک ‏کره ضعیف هم رابطه فرد مباشر را با ورود ضرر منقطع می‌‏داند.(الحسینی المراغی، 1418ق.، ج1، ص436) و در خصوص فردی که مغرور گشته ‏رابطه عرفی بین وی و ضرر حادث شده، وجود دارد، زیرا ‏ضمان دائرمدار علم و قصد نیست. فلذا  مغرور بودن ‏تالف موجب سلب ضمان از وی نیست.(بجنوردی، 1371، ج1، ص764) همچنین وی تنها می‌تواند ‏به عنوان جبران خسارت از باب تسبیب به غار رجوع نماید. همان‌گونه که پیش‌تر ذکر شد، ملاک این است، که ‏رابطه عرفی بین عامل و ضرر برقرار شود. گاهی ممکن است ‏این رابطه بین سبب و ضرر و گاه بین مباشر و ضرر ‏باشد. از مدلولات ادله نمی‌توان به این نتیجه رسید، که ‏در صورت اجتماع سبب و مباشر، ضامن کیست.(الحسینی‌المراغی، 1418ق.، ج1ص435) در حالی‌که به عبارتی می‌توان گفت؛ هم مباشر و هم سبب مقصر بوده، لیکن این‌که در تشخیص ضامن به دنبال اقوی سبب هستیم، بیان‌گر اهمیت رابطه انتسابی می‌باشد، که لزوماً مقید به صرف تقصیر نیست.

2.4.   قاعده لاضرر

در خصوص اثبات ضمان از قاعده لاضرر در بین فقها شیعه  تشطط آرائ  وجود دارد این‌که آیا می‌توان از این قاعده برای اثبات ضمان بهره جست یا نه مستلزم بررسی دلایل و مدارک آن می‌باشد که به‌طور مختصر بدانها می‌پردازیم.

2.4.1. قرآن

به‌طور کلی باید اشاره داشت، که آیاتی از جمله؛ 196-194-173-233-231-282 از سورة مبارکة بقره، آیة شریفة40 از سورة مبارکة شوری،  آیة شریفة 126 از سورة مبارکة نحل و آیة شریفة12-92 از سورة مبارکةنساء، -هرچند با اختلاف نظر- آیاتی است، که فقها برای استنباط این قاعده از آن‌ها بهره جستنه‌ و با این‌که شأن نزول هر یک در یک مورد خاص بوده و هیچ‌یک قاعده کلی ارائه نمی‌دهد، با این حال نمی‌توان مختص باشند و با توجه به این‌که هیچ‌کدام خصوصیت خاصی ندارند، می‌توان علت معمم را به سایر موارد مشابه تسری داد.(بهرامی‌احمدی، 1377، ص67)

2.4.2. روایات

مشهورترین روایت در این زمینه، مربوط به قضیه ثمره الجندب است. که در تمامی عبارات مذکور عبارت لاضرر و لاضرار مشترک می‌باشد.(خوانساری، 1405ق.، ج5، ص125؛ الموسوی‌الخمینی، 1368، ص7؛ سیستانی، 1414ق.، ص18؛ خوانساری‌نجفی، 1367، ج1، ص192؛ شریعت‌اصفهانی، بی‌تا، ص12) هرچند احادیث دیگری نیز در این مورد وجود دارد.(بهرامی‌احمدی، 1377، ص71)

برخی از فقها برای تعیین قلمرو قاعده لاضرر بر مبنای عبارت(لاضرر و لاضرار) آن را در مقام نفی حکم دانسته و کلمه حکم را تقدیر در نظر گرفته و عبارت لاضرر و لاضرار را با مفهوم لاحکم ضرری در نظر می‌گیرند.(بجنوردی، 1371، ص218؛ خوانساری‌نجفی، 1405ق.) برخی چنین بیان داشته‌اند، که در حقیقت شارع در این عبارت مسبب را ذکر نموده در حالی‌که هدف وی سبب بوده است.(محمدی، 1382، ص180) در این نظر قائل بر مجاز شده در حالی‌که اصل برعدم تقدیر است.

برخی دیگر لاضرر و لاضرار را در مقام نفی حقیقت به‌صورت ادعایی دانسته و عبارت را نفی حکم به لسان نفی موضوع در نظر گرفته و نه نفی موضوع و نه نفی حکم بلکه نفی آثار حکم.(خراسانی، 1409ق.، ج5، ص361) و نیز نظرات دیگری در این مورد وجود دارد، که «لا» را به‌معنای نهی ضرر در نظر گرفته و انتقاداتی به هر کدام وارد است.(شریعت اصفهانی، بی‌تا، ص26؛ الموسوی‌الخمینی، 1368، ص55)

 در نهایت بعد از ذکر این مقدمات برای تحلیل و تعیین قلمرو قاعده می‌توان چنین گفت که، ظاهر کلام که  در مقام نفی ضرر و ضرار است، نباید این امر را به ذهن متبادر سازد، که به‌طور کلی هرگونه ضرر و ضرار نفی شده است، زیرا این عبارتی است از جانب شارع. پس در تعبیر و تفسیر آن باید شأن شارع را در نظر گرفت، فلذا نباید به‌طور مطلق به تفسیر آن پرداخت و این تحدید، مقتضی جایگاه کلام و شأن واضع آن است. پس این کلام مشمول ضررهای تکوینی نیست، زیرا چنان‌چه به‌صورت مطلق در نظر گرفته شود، مستلزم نفی امور تکوینی است، که جز با امر تکوینی معزول نخواهد شد و چنان‌چه منظور اخبار از خارجیات باشد، که بر خلاف حقیقت خواهد بود علاوه بر این‌که شأن شارع توصیف خارجیات نیست.

این قاعدة شامل امور تشریعی است، یعنی آن‌چه که با توجه به جایگاه تشریعی شارع در یَد قدرت وی قرار دارد و نه امور خارج از شأن وی. در واقع مؤدای این قاعده عبارت است، از این‌که حکم ضرری از جانب شارع وضع نمی‌گردد، زیرا جعل حکم ضرری موجب ضرر است و این امر از جانب شارع قبیح بوده و طبق قاعده نفی می‌شود و از طرف دیگر ابقا ضرر و بقای منبع ضرر درحکم رضای شارع به ادامه ضرر در آینده خواهد بود.

نکته‌ای که در این بین باید به آن اشاره نمود، جبران ضرر از لوازم نفی ضرر می‌باشد، زیرا عدم جبران ملازمه با استمرار آن را  داشته و خود ضرر جدید است و این نیز به‌عنوان ضرر مشمول نفی ضرر بوده و قائل بودن برخلاف آن در تنافی با مؤدای حدیث است.

اگر ضرر ناشی از اجرای حکم است، اجرای حکم در آن مورد مرفوع می‌باشد. زیرا نفی ضرر در این مورد  به این طریق حاصل می‌شود و اگر افراد خود موجب تضرر یک‌دیگر شوند، قول به جبران خسارت تضمینی برای اعمال مؤدای حدیث می‌باشد، زیرا در این خصوص اگر نفی ضرر ولو به‌طور حقیقی نباشد، جز با جبران خسارت حاصل نمی‌شود. که برخی از حقوق‌دانان نیز این مورد را به‌عنوان  مبنای مسئولیت مدنی ذکر نموده‌اند.(کاتوزیان 1374، ج1، ص147) برخی دیگر در تألیفات خود این مبنا را ذیل عنوان سوءاستفاده از حق مورد بررسی قرار داده‌اند.(بهرامی‌احمدی، 1377، ص64)

همان‌طور که در عبارت لاضرر و لاضرار مشاهده شد، هیچ‌گونه قیدی برای این نفی وجود نداشته و این قاعده، ضرر را به‌طور مطلق نفی می‌نماید. در واقع می‌توان گفت؛ ضرری که در این‌جا موجب ایجاد ضمان است، در برابر تقصیر سنجیده نشده، بلکه منظورضرری است که از تصرفی  غیرمجاز و غیرقانونی نشأت گرفته باشد، و باز در مقابل ضرری غیرقابل جبران است، که از فعلی ناشی شده که در صورت منع مرتکب از ارتکاب آن موجب سلب حقی است، که از نظر قانون برای صاحب حق شناخته شده است.(بهرامی‌احمدی، 1377، ص214)

  1. 3.      احراز رابطه انتسابی عامل ایجاد ضمان

برای مشخص شدن منشأ این مفهوم بهتر است، به منابع فقهی آن مراجعه نماییم. مرحوم حسینی المراغی در کتاب عناوین خود در باب اتلاف،  به این مسأله اشاره نموده است. وی اصولاً بیان اتلاف بالمباشره و تسبیب را در ضمن دو قاعدة جداگانه، امری نادرست می‌داند و عامل مباشر را چیری جز سبب و عامل معالواسطه را جز سبب نمی‌داند. «أنه لا عبره بکون المتلف مباشراًأو سبباًأم نحو ذلک، فانهما لا یختصان بالمرتبه، بل قد یکون سبباً و سبب سبب و...»  در هر دو منشأ ضمان را تلف می‌داند و انقسام عامل را به سبب و سبب جز برای احراز رابطه انتساب عرفی ضرر به عامل زیان نمی‌داند. «...و تحدیدهم بالمباشر و سبب و نحو ذلک انما هو لضبط ما یصدق علیه العرف»(الحسینی المراغی، 1418ق.، ج1، ص435) در هرحال برای این دو عنوان هیچ خصوصیتی قائل نیستند، تا آن را سر منشأ رعایت قواعد خاص و تبیین ضوابط ویژه  بر‌ای احراز رابطه نمایند.. به همین‌جهت است، که ایشان  تقدم سبب را در اجتماع بین سبب و مباشر امر خلاف قاعده و استثنا تلقی نمی‌نماید. برخلاف برخی فقها که در هرحال مباشر را بر سبب مقدم می‌دانند.(نجفی، 1404ق.، ج37، ص145)مسأله مهم دیگری که در این قاعده و در مورد ضمان متلف، خواه بالمباشره و خواه بالتسبیب ذکر نموده‌اند، که دلیلی به مدعی نگارنده است، این مسأله است که؛ ایشان حکم به جبران خسارت بر متلف را نیازمند ارائة دلیل و مدرک برای این قاعده نمی‌دانند. بلکه، ضرورت عقلی و اجماع و نیز دلایل موجود در خصوص احترام مال مسلم و از همه آن‌ها مهم‌تر ادله لاضرر را برای اثبات ضمان کافی می‌دانند. همان‌طور که در مورد قاعده لاضرر در  مبحث مربوطه ذکر شد، برای اثبات ضمان با استناد به قاعده لاضرر به جهت اطلاق ادله نیازی به اثبات تقصیر نیست. این امر به‌وضوح بیان‌گر این مسأله است، که فقیه اعظم برای اثبات ضمان حداقل در این قاعده، احراز تقصیر را ضروری نمی‌دانند.(حسینی المراغی، 1418ق.، 1ج، ص435؛ نجفی، 1404ق.، ج37، ص434)

 مورد دیگری که به صراحت به  مدعی نگارنده اشاره می‌نماید، اظهارات فقیه معاصر جناب آقای محقق داماد است، ایشان در اقوال خود در قواعد تسبیب و غرور در قسمت‌های مختلف بیانات خود گاهی با کنایه و گاه به‌طورصریح به عدم موضوعیت تقصیر در احراز رابطه سببیت اشاره داشته‌اند. همچنان‌که در قاعده تسبیب در بخش طرح مسائل، ایشان خدمت‌کاری را مثال زده، که به اَمر آمر خود منزلی را تخریب می‌نماید، و ایشان به‌طور صریح آمر را مسئول دانسته و نه خدمتکار را و  در توجیه نظر خود چنین بیان می‌دارند، که: هر چند مباشر مکره واقعی نیست، یعنی چنان نیست، که اراده‌اش به‌طور کلی سلب شده باشد، ولی چون عمل مستقیماً منتسب به مسبب است، نه مباشر، مسبب ضامن است، زیرا همان‌طور که گفته شد  معیار انتساب عمل است، نه سلب واقعی اراده فاعل).(محقق داماد، 1374، ج1، ص123)

 مرحوم بجنوردی علاوه بر ذکر این مثال و مسئول دانستن آمر، مسألة دیگری را نیز در این خصوص ذکر می‌نمایند: اگر کسی را مجبور کنند، که چاهی را در مسیر حرکت و رفت و آمد مردم حفر نماید و مال شخص دیگری در آن چاه بیفتد و به‌واسطه افتادن در چاه تلف شود، حفرکنندة چاه ضمانتی نیست، بلکه ضمانت بر اَمر کننده است.  آن‌چه که از این عبارات و مانند این برمی‌آید، این است، که صرف ارتکاب تقصیر همیشه ضمان‌آور نمی‌باشد، که اگرتقصیر موضوعیت داشت در هر حالتی وجود آن ضمان‌آور ‌بود، زیرا اگر ایشان قائل به این امر بودند، مطمئناً خدمتکار و کننده چاه  را به جهت ارتکاب تقصیر مبری از ضمان نمی‌دانستند، البته ما در این‌جا در مقام بیان مفهوم تقصیر نبوده، لیکن حتی اگر قائل باشیم، که مفهوم موردنظر از تقصیر در فقه مفهوم نوعی آن می‌باشد، عمل خدمت‌کار که تخریب ملک دیگری است، یا عمل حفر کنندة چاه، که یکی از مصادیق بارز  تعدی نوعی است، کافی برای استناد ضرر به عاملان بلاواسطه می‌بود.

این مسأله بیان‌گر این امر است، که ممکن است، که عملی تقصیر محسوب شود، در حالی‌که عرف ضرر وارده را  به مقصر منتسب نداند، و این  مثبت مدعای نگارنده خواهد بود، که صرف مقصر بودن موضوعیتی در نظام مسئولیت ندارد، تا در هرحال مرتکب آن را به حکم آن ضامن بدانیم و یا در انتساب ضرر بر فردی لزوماً به‌دنبال اثبات تقصیر وی باشیم. بلکه ملاک اصلی این است، که آیا عرف حتی با وجود تقصیر این ضرر را به وی منتسب می‌نماید یا خیر؟

  علاوه بر این مورد در جای دیگر چنین ذکر شده است که: «معیار در صدق قاعده تسبیب، انتساب است و این گونه عناصر از مفاهیم عرفی است...» یا «معیار انتساب عمل است و عمل به هر کس منتسب باشد، او ضامن است» و یا در بحث تعدد اسباب، ایشا ن بعد از بیان  نظر گروهی که سبب اقوا را ضامن می‌دانند، خود را از طرف‌داران این گروه معرفی می‌نمایند.(محقق داماد، 1374، ج1، ص123) به موجب این نظر، ملاک در ضمان، اقوا بودن در تسبیب است. درست همان‌گونه که در اجتماع سبب و مباشر چنان‌چه سبب، اقوا از مباشر باشد، وی ضامن خواهد بود. ایشان بعد از تحلیل و بررسی اقوال مختلف و بیان اظهارات متفاوت فقها چنین بیان داشته‌اند، که: «... به‌طور کلی در همه انواع تسبیب در حقوق اسلامی، تقصیر از ارکان مسئولیت نیست، بلکه آن‌چه اهمییت دارد، وجود رابطه عرفی میان کار مسبب و ورود زیان به دیگری است. به دیگر سخن از میان دو نظریه‌ای که در حقوق غرب در مورد مبانی مسئولیت مطرح است، یعنی نظریه تقصیر و نظریه خطر، می‌توان حقوق اسلامی را به نظریه خطر معتقد دانست و آن‌چه را برای مسئولیت کافی می‌داند، انتساب و استناد فعل زیان‌بار به شخص زیان‌زننده است و عنصر تقصیر فقط درجایی می‌تواند، نقش داشته باشد، که موجب تحقق عنصر استناد و انتساب باشد. هرجایی احراز انتساب و استناد نیازی به تقصیر نداشته باشد، وجود تقصیر لزومی ندارد).(محقق داماد، 1374، ج1، ص171)

به نظر می‌رسد، ذکر این مطلب نیز تأییدی بر مدعای نگارنده باشد. در این مورد  برخی از حقوق‌دانان  نیز به‌طور صریح  اظهارنظر نموده‌اند: «قاعده لاضرر از اصول عمده فقه اسلامی یا همان اصولی است، که غربیان اصول کلی حقوق می‌نامند». آن‌چه که در فقه اسلامی به‌عنوان هدف اصلی اهمیت دارد، لزوم تدارک ضرر نامشروع است، که در قالب قاعدة لاضرر بیان شده و تأسیس سایر قواعد ضمان در فقه، تمهید راهی برای نیل به این هدف است.(کاتوزیان، 1374، ج1، ص169) استقرا در آن‌چه که در فقه تحت عنوان اسباب ضمان بر شمرده شده، در بر دارندة این واقعیت است، که تقصیر یا خطر یا هر ابزار دیگری که برای جبران زیان‌ها به کار گرفته می‌شود، مقصود بالذات نبوده، موضوعیت نداشته و به خودی خود واجد اهمیت نمی‌باشند. آن‌چه که مهم است، تدارک زیانی است، که وجدان اجتماع آن را بر نتابیده و به همین خاطر لفظ نامشروع را در مورد آن به کار می‌برد. از این حیث، قاعده لاضرر جز به نامشروع بودن ضرر به هیچ قید دیگری مقید نیست.(کاتوزیان، 1374، ج1، ص168) یکی از مواردی را که می‌توان به‌عنوان  مؤید مدعی خود مطرح نمود، نظریاتی است، که طرف‌داران نظریه تقصیر ارائه داده‌ و یا به‌عبارتی اشکالات بنایی است، که بر نظریات ایشان وارد است، یکی از این موارد در قاعدة تسبیب مطرح می‌شود، که مابعد از طی مقدماتی به آن خواهیم ‌پرداخت. در ابتدا باید این سؤال را طرح نمود، که طرف‌داران نظریه تقصیر در نظریات خود چه نقشی را برای تقصیر قائل بوده و چه جایگاهی را برای تقصیر در نظام مسئولیتی در نظر گرفته‌اند؟ آیا از آن به‌عنوان یک رکن مستقل، یاد شده و یا به‌عنوان ضابطه‌ای برای احراز رابطه سببیت آمده است؟ چنان‌چه قائل به مستقل بودن تقصیر در نظام مسئولیتی بوده و به‌عبارت دیگر، آن‌را جزء مقتضی ضمان در نظر گیرند، باید این‌چنین سؤال نمود، که دلیل این ادعا چیست؟

چنان‌چه قائل به این امر باشند، که  تقصیر رکن جداگانه‌ای  است، و به‌طور مستقل در کنار سایر ارکان ایفای نقش می‌کند، باید گفت:‌ علاوه بر این‌که چنین ادعایی نیاز به اثبات دارد، که از فحوای قواعد مورد استناد بر نمی‌آید، باید گفت: از ادله‌ای که برخی فقها برای قاعده اتلاف ذکر نموده‌اند، بنای عقلا است، که در بیان آن چنین ابراز  داشته‌اند، که قاعده اتلاف قبل از آن‌که یک قاعده شرعی باشد، قاعده‌ای است عقلی. اهل عرف تلف مال غیر را بدون اذن صاحب آن، مستند به متلف می‌داند.(مکارم شیرازی، 1416ق.، ج2،  ص202) در این میان قائل به تفاوت و تمایزی بین شقوق مختلف آن نشده و افراد ر ا ضامن امور و خساراتی دانسته‌‌اند. به‌ نظر می‌رسد مبنا قراردادن  تقصیر برای تحقق ضمان  امری  زائد و تصریح نشده باشد. زیرا در هیچ‌کدام از قواعد فقهی مستند،  به چنین امری تصریح نشده است. هرچند به‌ نظر نگارنده طرح چنین امری(قائل به رکنیت تقصیر) به جهت اهمیتی بوده است، که  تقصیر در نظر این عده از نظریه‌پردازان  داشته و نه این‌که  قائل به رکن بودن تقصیر به معنای اخص آن باشند، که اگر مسأله برخلاف این باشد، این سؤال مطرح خواهد بود، که پس  این عده چگونه رابطه سببیت را اثبات و احراز می‌نمایند؟

 اگر پاسخ به واسطه احراز تقصیر و در حقیقت تقصیر را در رابطه  سببیت مستغرق  نماید، سخنی   برخلاف  مدعی خود، مطرح نموده، به این معنا که چنان‌چه راه اثبات سببیت احراز تقصیر باشد، که در این‌صورت    تقصیر رکن مستقل نخواهد بود، بلکه تنها نقش یک ضابطه را ایفا خواهد نمود. اگر احراز تقصیر را راهی برای اثبات رابطه سببیت مطرح  ننمایند، باز  این پرسش به‌جای خود باقی است که، چگونه رابطه سببیت را احراز نموده‌اند؟ اگر اشاره به صدق عرفی اتلاف به عامل نمایند، که این امر اثبات ادعای مقاله است، باید دلیل محکمی وجود داشته باشد، که با احراز وجود رابطه مؤثر با توجه به قاعده لاضرر، به‌طور مجدد حکم بر ضمان نداده، در حالی‌که این مسأله کاملاً با مفاد قاعده لاضرر که به‌طور مطلق ذکر شده،  منافات خواهد داشت، که نگارنده در این خصوص دلیل محکمی دال بر این امر نیافته است.

اما عده‌ای در نوشته‌های خویش ابراز داشته‌اند، که تقصیر ضابطه‌ای برای احراز رابطه سببیت می‌باشد. این سؤال را باید طرح نمود که منظور از تقصیر چیست؟ مراد ایشان تقصیر شخصی و یا نوعی است؟

اگر مقصود تقصیر شخصی باشد، باید گفت: ملاک قراردادن آن بر خلاف هدف نظام مسؤلیت مدنی بوده، که هدف از آن جبران خسارت می‌باشد و نه مجازات فاعل، تا این‌که عمد و قصد او مؤثر در امر تلقی گردد. اگر مراد تقصیر نوعی باشد، در حقیقت آن‌چه موردنظر و مؤثر در مسئولیت است، فعل مرتکبه است و نه فاعل و شرایط آن. با ملاک قراردادن این امر به صرف ارتکاب تقصیر از نوع نوعی آن باید حکم بر ضمان مقصر داد. حال این سؤال در پیش‌رو است، که چگونه در زمانی که اجتماع سبب و مباشر داریم، در مسأله اکراه و غرور، فرد مکره و مغرور را برخی مسؤل نمی‌دانند.(بجنوردی، 1371، ج2، ص36؛ نجفی، 1404ق.، ج37، ص57) در حالی‌که به‌عنوان مثال، در مسأله‌ای که فردی اقدام به تخریب ملک دیگری می‌کند، این عمل به‌نفسه تقصیر نوعی می‌باشد، حال چه توجیهی وجود دارد، که بعد از  ارتکاب آن طبق نظر ایشان، با وجود سایر شرایط تمام ارکان لازم برای تحقق مسئولیت وجود دارد، قائل به عدم تحقق ضمان برای مکره(به فتح) شوند و مکره(به کسر) را مسئول بدانند. به‌ نظر می‌رسد، دلیل آن چیزی جز  عدم انتساب عرفی ضرر به مکره نمی‌تواند باشد.

مورد دیگری نیز که در این باب وجود دارد و حائز اهمیت است، قاعده غرور است. در قاعده غرور، هرچند این نظر، نظر غالب فقها نمی‌باشد لیکن برخی از فقها در پاسخ به این سؤال که، در مسأله غصب چنان‌چه فردی مالی را غصب نموده و در اختیار فردی قرار دهد و وی آن مال خوراکی را بخورد،  که از مصادیق قاعده غرور می‌باشد، چه کسی ضامن است؟ در  شرایع چنین ذکر شده است، که «قولاً بانه یضمن الغاصب من اکل من غیر أن یشارکه الاکل، لضعف المباشره بالغرور فاختص سبب لقوته».(مکارم شیرازی، 1416ق.، ج2، ص291)

مفاد این مثال چنین بیان می‌دارد که، چنان‌چه فردی مالی را غصب نماید و در اختیار فرد جاهل به غصبی قرار داده و وی از آن مال ارتزاق نماید، ضمان بر عهده کیست؟ که در این‌جا همان‌طور که اشاره شد، برخی فقها به جهت ضعف در رابطه انتساب بین اکل و ضرر وارده ضمان را بر عهدة غاصب نهاده‌ و این استنباط بیان‌گر آن است، که هرچند آکل  با اکل مال غیر، مرتکب تقصیر نوعی گشته است، لیکن به جهت این‌که  جاهل بوده و تغریر از جانب غاصب موجب این عمل شده است، به‌ نظر می‌رسد بین غاصب و ضرر وارده رابطه قوی‌تری وجود داشته باشد. پس بهتر است این‌چنین بیان نمود، که ممکن است ضرری وجود داشته باشد و مقصری نیز در این بین موجود باشد، لکن به جهت وجود رابطه مؤثرتر بین ضرر و فرد دیگر نتوان ضرر را به وی منتسب نمود.

همچنین در موردی که پزشکی برای بیماری دارویی را تجویز می‌نماید و تزریق آن را به پرستار واگذار می‌کند، و اعلام می‌دارد، که در صورت مصرف منظم آن به زودی بهبود خواهد یافت. لکن بیمار به جهت تزویج اشتباه دارو، با حال بدتری مواجه شده و به کما رود.

 برخی فقها به جهت ارتباط مؤثرتر بین پزشک و بدحالی بیمار وی را ضامن می‌دانند.(بجنوردی، 1371، ج2، ص18) پس از آن‌چه که بیان شد، چنین برمی‌آید، که هرچند برخی در ارائه نظریات‌شان وجود عنصر تقصیر را موجب مسئولیت مقصر می‌دانند، لکن در مسائلی مانند و موضوعاتی صرف وجود آن را ضمان‌آور تلقی نمی‌نمایند، بلکه به‌ نظر می‌رسد، که به‌ دنبال رابطه دیگری هستند، چندان‌که وجود تقصیر نوعی فرد مقصر را نادیده می‌گیرند و این همان بیان مطلب ذکر شده می‌باشد، که مهم احراز انتساب عرفی است، که گاه ممکن است از طریق احراز تقصیر به وجود آید و گاه ولو بدون وجود آن.

  1. 4.    شرایط احراز ضابطه

حال سؤال مهمی که در این زمینه مطرح می‌شود، این است که، چگونه می‌توان این مسأله، یعنی رابطة عرفی و به‌عبارتی صدق عرفی انتساب را  اثبات نمود؟

احراز این ارتباط از آن‌جا که امری عرفی می‌باشد، بستگی به شرایط موجود در هر قضیه و دید عرف در آن مورد دارد، منضبط نمودن آن به‌طوری که، جز از طریق این ضابطه  دست‌یابی به رابطه و استناد ضرر به فعل مضر را غیرممکن بدانیم، امری نادرست خواهد بود، که البته این مسأله مقتضای عرفی بودن  امر است. همچنان‌که این امر در بسیاری از مسائل دیگر نیز که مصداق‌یابی آن‌ها به‌عهدة عرف قرار داده شده است، صدق می‌کند. به‌عنوان مثال؛ مفهوم و مصداق لغاتی که حقیت شرعیه ندارند و تعیین حیطه و قلمرو آن بسته به‌ نظر عرف می‌باشد.

گذشته از مسائلی که ذکر شد، اگر ضابطه‌ای کلی را بیان نماییم،  می‌توانیم به این نکات اشاره کنیم: «برای این‌که حادثه‌ای سبب محسوب شود، باید آن حادثه در زمرة شرایط ضروری تحقق ضرر باشد». منظور از شرایط ضروری این است، که چنان‌چه حادثه موردنظر رخ نمی‌داد، هرگز ضرری حاصل نمی‌شد، از این امر چنین برداشت می‌شود، که چنان‌چه بروز حادثه‌ای موجب ایجاد ضرر گردد، لکن این رابطه به‌گونه‌ای باشد، که چنان‌چه این امر ارتکاب نمی‌یافت، به‌طور مجدد ضرر حاصل می‌شد، در این‌جا نمی‌توان  این رابطه را بر قرار ساخت؛ به‌عبارت دیگر اگر این رابطه منفی بین ضرر و فعل مضر وجود نداشته باشد، نمی‌توان قائل به انتساب ضرر به آن فعل شد.»(کاتوزیان، 1374، ج1، ص206) به‌عنوان مثال؛ چنان‌چه شخصی اقدام به تخریب منزل دیگری نماید، باید مشاههده نمود، که آیا در صورت ترک این فعل مضر، باز به زیان دیده خسارتی وارد می‌شود یا خیر؟ در این مثال  چنان‌چه تصور نماییم، که این منزل از املاک کنار دریا باشد، که در  لحظه تخریب، سونامی در حال رخ دادن باشد، آن‌چنان‌که اگر تخریبی از جانب عامل ضرر رخ نمی‌داد، به‌هرحال بعد از دقایقی به ‌علت امواج عظیمی که در حال انتشار به طرف املاک ساحلی بوده است، این ملک  تخریب می‌شد، از آن‌جا   که رابطه منفی بین ضرر حاصله و فعل مضر وجود ندارد، نمی‌توان قائل به انتساب ضرر به عامل مضرشد. بعد از توضیح این مطلب باید گفت، ممکن است، این مسأله به ذهن خطور کند، که تکلیف فردی که به‌هرحال موجب ایجاد خسارت شده، چیست؟ این سؤال نشأت گرفته از ذهنی است، که هر  عملی را مستلزم عقاب و توبیخ فراخور آن می‌داند، که این مسأله در این‌جا منتفی است. زیرا؛ هدف در مسئولیت مدنی جبران خسارت است و نه عقوبت مقصر، که عدم عقوبت آن موجب تکدر اذهان خواهد بود.

آن‌چه در این‌ میان قابل تأمل خواهد بود، این است که آیا در صورت عدم ارتکاب عمل از جانب عامل، مجدداً این ضرر حاصل می‌شد؟ یا خیر؟ که در صورت عدم حصول، وی را ملزم به جبران خسارت نمود. البته آن‌چه که در این نوشته ذکر شد، در تمام موارد صدق نمی‌کند، به‌عنوان مثال؛ چنان‌چه عامل با عمل خود موجباتِ در معرض خطر قرارگرفتن مال را فراهم نموده باشد، نمی‌توان این استدلال را از وی پذیرفت، که این مال به‌هرحال تلف می‌شد و اگر من در این لحظه آن را تلف نمی‌کردم، دقایقی بعد در اثر برخورد امواج دریا تلف می‌شد.(در فرض اموال منقول) پس می‌توان بیان نمود، چنان‌چه عوامل قهری به‌طور حتم، موجب ایجاد همان خسارت به فرد شود، به‌طوری‌که اگر عامل زیان خسارت وارد نمی‌نمود، به‌هرحال فرد متضرر ایمن از خسارت نمی‌گشت، باید قائل به عدم ضمان فرد شویم. البته در  عبارت مذکور  علاوه بر این‌که باید مقید به شرط فوق الذکر شویم، باید  به این مسأله نیز توجه نماییم که  این قید نمی‌تواند دستاویزی برای افراد باشد تا بعد از تخریب  اموال بتوانند باتشبث به آن خود را از قید جبران خسارت رها نمایند. زیرا؛ اموال بالذاته در هر زمانی قابل زوال و فنا بوده و این امر نمی‌تواند موجبی برای  فاقد ارزش شدن آن‌ها و به طریق اولی فقدان ارزش در خصوص مالکیت آن‌ها شود. فاصله زمانی که در این‌جا مدنظر است، زمانی است بسیار کوتاه، به حدی که در صورت اطلاع از وقوع  حادثه قهری، به‌هرحال نتوان تدبیری برای رهایی از آن و نجات اموال از دستبرد آن نمود. و الا چنان‌چه فاصله وقوع ضرر توسط فرد و بروز خسارت ناشی از حادثه قهری به گونه‌ای باشد، که فرد در این مدت بتواند خطر بروز خسارت توسط عامل قهری را از خود دور کند،(در اموال منقول با انتقال آن و در اموال غیرمنقول با فروش آن)، عدم ضمان فرد را نمی‌توان با این دلیل(وقوع خسارت توسط عامل قهری) توجیه نمود.  ضمن آن‌که می‌توان قید دیگری را برای  این موارد  تصور نمود و آن، این‌که، ممکن است، فاصله این مدت کم بوده ولی برای زیان‌دیده امکان استفاده ولو اندک از مال خویش در فاصله زمانی بین وقوع خسارت توسط فرد و عامل قهری وجود داشته باشد، در این‌جا نیز با این توجیه نمی‌توان فرد زیان دیده را از این نفع محروم ساخت.

یکی از ضوابط مهمی که پیش‌تر ذکر شد، وجود رابطة منفی بین ضرر حاصله و فعل فرد است. حال باید خاطر نشان شد، که قائل به وحدت ضابطه در احراز رابطه انتسابی نبوده، همچنان‌که در بسیاری از موارد ممکن است، رابطه منفی وجود نداشته باشد، لکن عرف همچنان ضرر وارده را به عامل آن نسبت دهد. پس در موارد باید قائل به این امربود، که هرچند ضابطه شرط ضروری می‌تواند، ضابطه منصفانه و خوبی باشد، لکن کافی نخواهد بود.  به‌همین جهت برخی از محققان پیشنهاد نموده‌اند، که معیار عامل جوهری به‌عنوان ضابطه احراز رابطه انتسابی در اولویت قرار گیرد.

منظور از ملاک قراردادن، عامل جوهری این است، که چنان‌چه سببی اصلی ترین عامل ایجاد خسارت باشد، به‌نحوی که عرف وی را  مسبب اصلی وقوع خسارت بداند، وی ضامن خواهد بود. اعم از این‌که با آزمایش منفی(شرط ضروری) وی مسئول باشد، یا نباشد. در تأیید این  نظر باید اشاره داشت، علاوه بر این‌که این مسأله با قضاوت‌های عرفی در خصوص مسبب و  مسئول جبران خسارت همراستا است، مؤیداتی نیز در فقه و به‌تبع آن در قانون دارد. به‌عنوان مثال ماده 215 قانون مجازات اسلامی چنین بیان داشته است، که: «شرکت در قتل زمانی تحقق پیدا می‌کند، که کسی در اثر ضرب و جرح عده‌ای کشته شود و مرگ او مستند به عمل همه آن‌ها باشد. خواه عمل هر یک به تنهایی برای قتل کافی بوده، خواه نباشد و خواه اثر کار آن‌ها مساوی باشد، خواه متفاوت». این ماده مصداق بارز ملاک عامل جوهری می‌باشد. هرچند این ماده در قانون مجازات ذکر شده، لیکن اشاره به آن در مسأله قتل موضوعیت نداشته و می‌توان الغای خصوصیت نموده و در سایر موارد مسئولیت نیز به‌کار برد. زیرا علتی  را که می‌توان در این مورد استنتاج نمود، علتی معمم است، که می‌توان به سایرموارد نیز تسری داد.

نتیجه‌گیری

با استناد به قواعد فقهی چون لاضرر و اتلاف و تسبیب و نیز مؤیداتی که در کلام فقها در این خصوص وجود دارد، همچنین مطالبی که پیش‌تر در همین مقاله ذکر شد، می‌توان چنین قائل شد: با اثبات این مسأله که ضرر وارده در اثر عمل فاعل زیان به‌وجود آمده، می‌توان الزام وی را به جبران خسارت خواستار شود و تنها مسأله‌ای که می‌تواند مانع از این ضمان گردد، اثبات فقدان رابطه انتسابی بین فعل زیان‌زننده و ضرر وارده است. که آن هم ادعایی است، که باید از طرف زیان‌زننده ثابت گردد.  

به نظر می‌رسد، این مسأله با عدالت نیز سازگار باشد. زیرا، زمانی که خسارتی به فردی وارد می‌شود، یک طرف زیان دیده است و طرف دیگر متضرر از فعل. این سؤال مطرح می‌شود، که کدام‌یک باید آن را تحمل نمایند و این ضرر بر کدام‌یک تحمیل خواهد شد؛ زیان دیده که هیچ ارتباطی با این قضیه ندارد؟ یا زیان زننده‌ای که ضرر  نشأت گرفته از فعل اوست؟حتی نظریه پردازانی که لزوم احراز تقصیر را برای ضمان عامل ضروری می‌دانند، به ‌علت مستقل دانستن رکن تقصیر از رابطه سببیت در معرض این سؤال قرار می‌گیرند، که صرف‌نظر از دلایل ارائه شده، حال که خود قائل به این امر هستید، ممکن است رابطه سببیت بین فعل مضر و فردی برقرار باشد و تنها به صرف عدم وجود تقصیر وی را مسئول نمی‌دانید، چگونه می‌توانید وی را مبری از ضمان دانسته، در حالی‌که این طرف زیان دیده‌ای را دارید، که حتی رابطه سببیت نیز بین وی و ضرر وجود نداشته است. آیا این امر عادلانه است، که از مرتکب ضرر رفع ضمان کنید؟ و زیان دیده‌ای را که براثر عمل فرد دیگر متضرر گشته به حال خود رها نمایید؟

 


 

منابع

منابع فارسی

  1. امامی، حسن(1378)، حقوق مدنی، ج1، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
  2. بادینی، حسن(1384)، فلسفه مسئولیت مدنی، تهران: شرکت سهامی انتشار.
  3. بهرامی‌احمدی، حمید(1377)، سوء استفاده از حق، تهران: اطلاعات.
  4. درودیان، حسنعلی(1384)، جزوه حقوق مدنی 4، تهران: دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
  5. کاتوزیان، ناصر(1374)، الزامات خارج از قراردادها، جلد1، تهران: دانشگاه تهران.
  6. محقق داماد، مصطفی(1374)، قواعد فقه مدنی، جلد1، تهران: سمت.

منابع عربی

  1. ابن‌قدامی، موفق‌الدین، شمس‌الدین(بی‌تا)، المغنی، بیروت: دارالکتاب العربی.
  2. اصفهانی، شریعت(بی‌تا)، قاعده لاضرر، قم: نشر اسلامی.
  3. بجنوردی، محمد حسن(1371)، القواعدالفقهیه، قم: اسماعیلیان.
  4. بجنوردی، محمد حسن(1371)، القواعدالفقهیه، قم: اسماعیلیان.
  5. الحلی، احمدابن‌الادریس(1340)، سرائر، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
  6. الحسینی‌المراغی، عبدالفتاح(1418ق.)، عناوین، قم: مؤسسة‌نشراسلامی.
  7. خراسانی، محمد کاظم(1409ق.)، کفایت الاصول، قم: مؤسسه‌آل بیت لاحیاتراث.
  8. الموسوی‌الخمینی، روح‌الله(1368)، قبسات، قم: دفترنشرآثارامام خمینی(ره).
  9. الموسوی‌الخمینی، روح الله(1368)، رسائل، قم: اسماعیلیان.
  10. خوانساری‌نجفی، احمد(1367)، منیه‌الطالب، قم: مکتب‌محمدی.
  11. خوانساری‌نجفی، احمد،(1376)، فقیه‌الطالب، قم: مکتب محمدی.
  12. خوانساری‌نجفی، احمد(1405ق.)، جامع‌المدارک، قم: اسماعیلیان.
  13. الحسینی‌سیستانی، سیدعلی(1414ق.)، قاعده لاضرر و لاضرار، قم: مهر.
  14. طوسی، محمدبن‌حسن(1351)، المبسوط، تهران: المکتب‌المرتضویه.
  15. مکارم‌شیرازی، ناصر(1416ق.)، القواعد الفقهیه، قم: مدرسه امام علی‌ابن‌ابیطالب.
  16. محمدی، ابوالحسن(1382)، قواعد فقه، تهران: بی‌نا.
  17. نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، جلد37، نجف: دارالکتاب‌الاسلامیه.
    1. اللهیبی، صالح‌محمد(2004م.)، المباشر و السبب ‌فی المسؤلیته التقصیریه، مصر: دارالثقافه.

دوره 11، شماره 31
تالیف مقاله
بهار و تابستان 1389
صفحه 243-271
  • تاریخ دریافت: 01 مرداد 1389
  • تاریخ بازنگری: 10 مرداد 1389
  • تاریخ پذیرش: 21 شهریور 1389